[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱11605次
證明義務(wù)轉(zhuǎn)移的適用范圍由法律規(guī)定。
【說明】當(dāng)事人在民事糾紛中的證明負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)稱為“證明義務(wù)”，而不能稱為“證明責(zé)任”。當(dāng)事人對其負(fù)有的證明義務(wù)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)履行，否則就要承擔(dān)不利的法律后果——這是“義務(wù)”的應(yīng)有之義。
證明義務(wù)的分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)由實(shí)體法規(guī)定。其理由，一是證明義務(wù)如何分配是關(guān)系當(dāng)事人在法律糾紛中勝敗的重大問題，誰承擔(dān)證明義務(wù)，誰就要在證明不能時(shí)承擔(dān)不利的法律后果；如果把證明義務(wù)倒置，當(dāng)事人在糾紛中的勝負(fù)結(jié)果就可能被顛倒。二是具體情形中的證明義務(wù)分配通常是在實(shí)體法中規(guī)定的。如在《侵權(quán)責(zé)任法》中就有16條涉及舉證義務(wù)的分配。在實(shí)體法規(guī)范中規(guī)定證明義務(wù)的分配，其所依據(jù)的分配規(guī)則也應(yīng)當(dāng)由實(shí)體法規(guī)定。程序法是服務(wù)于實(shí)體法的。如果制定實(shí)體法時(shí)依據(jù)的規(guī)則由程序法規(guī)定，那就本末倒置了。三是在我國現(xiàn)行法律體系中，只有民事訴訟法中規(guī)定了證明義務(wù)的分配規(guī)則。而民事訴訟只是民事糾紛解決方式之一，除此之外，還有當(dāng)事人自行協(xié)商解決、第三方調(diào)解、仲裁等。民事訴訟法的規(guī)定只適用于訴訟程序。在其他民事糾紛解決方式中，也有證明義務(wù)的分配問題。應(yīng)當(dāng)制定適用于所有民事糾紛的證明義務(wù)分配規(guī)則——作為一般規(guī)則應(yīng)當(dāng)在《民法總則》中予以規(guī)定。
本條規(guī)定的證明義務(wù)分配規(guī)則具有普遍適用性。該規(guī)則由一個(gè)一般規(guī)則和一個(gè)特別規(guī)則構(gòu)成。一般規(guī)則為“誰主張誰舉證”，特別規(guī)則為證明義務(wù)轉(zhuǎn)移。特別規(guī)則優(yōu)先適用。
“誰主張，誰舉證”，含義如通說。“證明義務(wù)轉(zhuǎn)移”與傳統(tǒng)理論中的“證明責(zé)任倒置”不完全相同。證明義務(wù)轉(zhuǎn)移并不單單是證明義務(wù)的反向設(shè)置，而是在滿足了一定的條件之后，證明義務(wù)才由一方轉(zhuǎn)移給另一方，故筆者用“證明義務(wù)轉(zhuǎn)移”表述之。證明義務(wù)轉(zhuǎn)移的前提條件或稱構(gòu)成要件包括：
1、請求人限于客觀原因不利證明，而被請求人對相反內(nèi)容有利證明。證明義務(wù)轉(zhuǎn)移與當(dāng)事人的舉證能力、態(tài)度、積極性等主觀因素?zé)o關(guān)，而僅與當(dāng)事人無法控制的客觀因素有關(guān)。一方不利證明而對方有利證明的對象并非同一內(nèi)容，而是相反內(nèi)容。請求人即便因客觀原因?qū)ψ约褐鲝堖m用的法規(guī)范的適用條件不利證明，也不能指望由對方當(dāng)事人來證明。對方當(dāng)事人只能就這些適用條件的相反內(nèi)容即這些適用條件不存在舉證和論證。
2、負(fù)證明義務(wù)的當(dāng)事人已經(jīng)完成了除不利證明的內(nèi)容以外的其他證明義務(wù)。即證明義務(wù)轉(zhuǎn)移不是將當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的證明義務(wù)的一部分事先分配給對方，由雙方各自負(fù)擔(dān)自己的義務(wù)，而是有條件地轉(zhuǎn)移：請求人不完成不利證明的內(nèi)容以外的其他證明義務(wù)，證明義務(wù)就不向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)移。
3、證明義務(wù)在什么情況下轉(zhuǎn)移以及哪一些證明義務(wù)轉(zhuǎn)移都要由法律規(guī)定。當(dāng)事人有利證明與不利證明，不是就個(gè)案中的情況而言的，個(gè)案的情況千差萬別，證明義務(wù)分配并不因此而改變；而是就類型化的情況而言的，如此證明義務(wù)分配規(guī)則才具有普遍適用性。證明義務(wù)轉(zhuǎn)移在一定程度上改變了雙方當(dāng)事人在法律糾紛中的處境，顯著影響了雙方當(dāng)事人在法律糾紛中的勝敗得失，故證明義務(wù)轉(zhuǎn)移的具體規(guī)則或者具體安排，應(yīng)由實(shí)體法規(guī)定。
第8-10條 民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的,承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任;民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的,先履行民事責(zé)任。
【說明】 只是把《草案》第一百八十條中“先承擔(dān)民事責(zé)任”修改為“先履行民事責(zé)任”。
附：民法總則(草案)第一、五、八章建議稿
第一章 基本原則
第一條 為了調(diào)整民事關(guān)系,維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序,適應(yīng)中國特色社會(huì)主義發(fā)展要求,根據(jù)憲法,制定本法。
第二條 民法調(diào)整平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的民事關(guān)系。
第三條 民事主體及其在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等。
第四條 民事主體依法享有民事權(quán)利。民事權(quán)利受法律保護(hù)。
第五條 民事主體應(yīng)當(dāng)履行所負(fù)擔(dān)的民事義務(wù)。民事義務(wù)具有約束力。
第六條 民事主體可以在法律允許的范圍內(nèi)，按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。
第七條 從事民事活動(dòng),應(yīng)當(dāng)全面、公平地適用法規(guī)范，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
本法所稱法規(guī)范，是指具有法律效力的所有行為規(guī)范。
第八條 從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信。
第九條 從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)保護(hù)生態(tài)環(huán)境，節(jié)約資源,促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展。
第十條 從事民事活動(dòng)不得違反相關(guān)的法規(guī)范,不得違背公序良俗,不得損害他人權(quán)利。
第十一條 處理民事糾紛,應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法規(guī)范;沒有相關(guān)法規(guī)范的,可以適用習(xí)慣,但是不得違背法律原則和公序良俗。
第十二條 其他法律對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定。
第十三條 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事民事活動(dòng),適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
第五章 民事權(quán)利和民事義務(wù)
第5-1條 民事權(quán)利是國家設(shè)定或認(rèn)可的、受法律保護(hù)的民事主體的利益和自由，是民事主體依法對特定客體占有、使用、受益、處分的可選行為方式。
本法所稱權(quán)利或者權(quán)為民事權(quán)利。
第5-2條 民事義務(wù)是國家設(shè)定或認(rèn)可的、具有執(zhí)法約束力的民事主體的負(fù)擔(dān)和當(dāng)為行為方式。
本法所稱義務(wù)為民事義務(wù)。
第5-3條 類型化的權(quán)利和義務(wù)由法律、法規(guī)設(shè)定，非類型化的權(quán)利義務(wù)由相關(guān)民事主體依法設(shè)定。
第5-4條 當(dāng)事人對是否享有權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)有爭議的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。
第5-5條 權(quán)利義務(wù)的效力范圍就是設(shè)定該權(quán)利義務(wù)的法規(guī)范的效力范圍。
第5-6條 人權(quán)是民事主體與生俱有的權(quán)利。
第5-7條 自然人享有人身權(quán)，包括生命健康權(quán)、身體權(quán)、個(gè)人尊嚴(yán)權(quán)、個(gè)人信息權(quán)等權(quán)利。其中個(gè)人尊嚴(yán)權(quán)包括名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利；個(gè)人信息權(quán)包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、資料數(shù)據(jù)權(quán)等權(quán)利。
第5-8條 自然人享有自由權(quán)。
第5-9條 法人、非法人組織的人權(quán)包括尊嚴(yán)權(quán)、信息權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利。
第5-10條 民事主體依法享有物權(quán)，包括所有物權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。
物權(quán)的客體包括：
（一）實(shí)在物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；
（二）實(shí)在物的替代形式，包括股份、有價(jià)證券等；
（三）上述財(cái)產(chǎn)的衍生產(chǎn)品，包括數(shù)據(jù)及其他信息等。
物權(quán)的取得方式包括：
（一）受讓；
（二）勞務(wù)所得；
（三）資產(chǎn)、資本所得；
（四）婚姻；
（五）繼承；
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