[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱11613次
【評論】“股權和其他投資性權利”與第一百一十一條“投資及其他財產權利”重復。
第一百二十三條 民事主體享有法律規定的其他民事權利。
【評論】民事權利主要由民法規定，如果說此處的“法律”乃民法的話，則無異于廢話。如果說此處的“法律”乃民法以外的其他法律的話，又和第十一條規定的“其他法律對民事關系另有特別規定的依照其規定”重復了。
第一百二十四條 法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。
【評論】這樣的規定顯然只具有臨時意義。應當歸納出具有普遍意義的規定。
第一百二十五條 法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利有特別保護規定的,依照其規定。
【評論】對于特定人群而言，是權利不同，還是對權利的保護不同？如若本條規定的是對權利“特別保護”，其含義是指侵害者承擔特別的責任。但立法者的本意，大概還是權利不同吧！
（二）第五章建議稿
第五章 民事權利和民事義務
【說明】關于本章的總體思路：1、民法總則只規定權利而不規定義務，實為不妥。通說認為，權利比義務重要，履行義務是為了保障權利，這種觀點是片面的。只有履行對特定人的義務，才是為了實現對方的權利。而法定義務具有非常廣泛的外延。履行不是針對特定人的義務，其目的主要是為了構建一種法治的社會秩序，在這種秩序下，履行義務人的權利和他人的權利都能得到有效保障。故在法規范設定的意義上，權利和義務是同等重要的。在當前社會法治觀念淡漠的情況下，強調義務具有現實意義。2、權利、義務、責任，是法（包括民法）的構成要素和基本范疇，有必要在《民法總則》中作出定義。一些下位概念，如“物權”，則可以放在《物權法》中定義。3、民事權利和民事義務的設定、享有和負擔、行使和履行，所依據的是民法。故民法不僅要準確表述權利義務的內涵，而且要準確劃定權利義務的外延，使所有的民事權利和民事義務都能夠在民法中找到依據。宜通過邏輯推演及合理劃分，使“權利”和“義務”具有周延性——把所有的正當利益納入權利，把所有的當為行為納入義務。4、對權利劃分雖然可以依據不同的標準，但在特定場合中，還是僅以一種標準為宜。依權利客體的不同進行劃分是最主要、最基本的劃分。權利客體分為人和物，其中人又分為主體自己和他人，物又分為實在物、替代物、衍生物和智慧物。為實現邏輯性和實用性的結合，筆者將權利分為人權、物權、知識產權、他人權四大類。5、救濟權是權利受到不法侵害的法律后果，與責任相對應且同時產生，故本章規定的權利中不包含救濟權。
第5-1條 民事權利是國家設定或認可的、受法律保護的民事主體的利益和自由，是民事主體依法對特定客體占有、使用、受益、處分的可選行為方式。
本法所稱權利或者權為民事權利。
【說明】1、“權利由國家設定或認可”，即權利法定。對此下面設專條予以規定。2、權利和義務共同的上位概念是行為方式。權利為可選行為方式，即自由；義務為當為行為方式，即不自由。權利內容是主體依法對客體行使占有、使用、受益、處分的自由。權利客體可分為主體自己和主體以外的人和物。權利人對上述客體都可以在法律規定的范圍內享有占有、使用、受益、處分的自由。傳統理論中，對客體的占有、使用、收益和處分的權利統稱為所有權，限于物或財產。其實，對人的身體、行為、信息也是如此。自然人對自己的身體、行為、信息有使用、受益和處分的自由，也可以對他人的行為依法使用、受益和處分。當然，這都要在法律規定的范圍內。占有、使用、受益、處分是權利的四種權能。筆者用“受益”替代傳統理論中的“收益”。 “受益”和“收益”都是通用語詞而非法律術語。與“受益”比，“收益”的外延較窄。受益屬于利益歸屬問題。不論客體是自己、他人或者財產，都有利益歸屬問題。就特定客體而言，權利人可以同時擁有四種權能，也可以僅擁有一至三種權能。如用益物權不包含處分權能，人身權沒有占有權能，等等。法律對不同的權利客體設置了不同的權能組合，以滿足民事主體生活和交流的需要。主體對客體占有、使用、受益、處分四種權能中，占有、使用、受益可以用“利益”概括之，處分屬于行為自由，故這四種權能也可以概括為利益和自由。3、“民事主體的利益和自由”和“民事主體依法對特定客體占有、使用、受益、處分的可選行為方式”是等價的，前一種表達更加通俗易懂。用兩種表達方式，是為了兼顧社會需要和法學需要。
第5-2條 民事義務是國家設定或認可的、具有執法約束力的民事主體的負擔和當為行為方式。
本法所稱義務為民事義務。
【說明】1、義務的設立同權利的設立。2、義務的“法律上之力”為具有執法約束力，見第5-19條規定及說明。3、和權利相反，義務是民事主體的不利益和不自由。因為定義不宜用負概念，故采用“負擔和當為行為方式”。
第5-3條 類型化的權利和義務由法律、法規設定，非類型化的權利義務由相關民事主體依法設定。
【說明】這一條規定了權利義務的來源，即權利義務的設定。類型化的權利義務也包括一般權利義務和特別權利義務，一般和特別是相對而言的。法律法規沒有規定的類型化以外的特別權利和特別義務由相關的單位或者個人依法設定——單位可以依法制定對本單位成員有約束力的行為規范，民事主體間可通過合同的方式設定對合同當事人有約束力的相關權利義務；所依之“法”包括具有普遍法律效力的法律法規，在法律法規規則不周全的情況下，也可以適用法律原則——屬于法律適用問題。
第5-4條 當事人對是否享有權利或者負擔義務有爭議的，應當協商解決，協商不成的，由有權機關裁決。
【說明】提倡民事糾紛協商解決。
第5-5條 權利義務的效力范圍就是設定該權利義務的法規范的效力范圍。
【說明】參見草案第一章第五條的說明。
第5-6條 人權是民事主體與生俱有的權利。
【說明】人權是人的基本權利。人權不是一個空概念，它包括刑法上的權利，行政法上的權利和民法上的權利，但其主要的還是民法上的權利。如果說民事權利中不包含人權，或者說人權中沒有民事權利，豈不笑話？傳統民法理論將民法中有關人的權利通稱為人身權。但從字面上理解，人身權是有關人身的權利。人的權利的一個重要方面是行為自由權，將其包含于人身權中更難于理解，但包含于人權中就比較容易理解。筆者將民法上的人權分為人身權和自由權兩大類。
第5-7條 自然人享有人身權，包括生命健康權、身體權、個人尊嚴權、個人信息權等權利。其中個人尊嚴權包括名譽權、榮譽權、隱私權等權利；個人信息權包括姓名權、肖像權、資料數據權等權利。
【說明】人身權是靜態的人權。把生命健康捆在一起，加大了健康的分量——健康損害也是生命的慢性損害，保護健康就是保護生命。人是精神和身體的統一體，精神和身體也分別可以作為權利的客體，故有精神損害和身體損害之分，與之相對應，也應當有精神權和身體權。但通常我們不把精神方面的權利稱為精神權，故稱個人尊嚴權，易于被現在的人所理解。個人信息是精神和身體的衍生產品。
第5-8條 自然人享有自由權。
【說明】自由權即行為自由權。自由權是人的附屬權利，伴隨人的存在而存在。行為自由的外延非常寬泛——法無禁止皆可為。當然，和其他權利一樣，自由是有限度的。對權利的限制擬以單獨的法條作出概括性規定，此處不再贅言。
第5-9條 法人、非法人組織的人權包括尊嚴權、信息權、自由權等權利。
【說明】除了生命健康權、身體權以外，法人、非法人組織的人權比照適用自然人的人權。其他法律有規定的適用其規定——第一章中已有概括性規定，此處不再贅言。
第5-10條 民事主體依法享有物權，包括所有物權、用益物權和擔保物權。
物權的客體包括：
（一）實在物，包括動產和不動產；
（二）實在物的替代形式，包括股份、有價證券等；
（三）上述財產的衍生產品，包括數據及其他信息等。
物權的取得方式包括：
（一）受讓；
（二）勞務所得；
（三）資產、資本所得；
（四）婚姻；
（五）繼承；
（六）先占；
（七）法律規定的其他方式。
【說明】物權的客體是物。因為只有與人有益的物才是物權的客體，所以物權客體之物也是作為財產之物。依物的表現形式的不同，可以把物分為實在物、替代物和衍生物。上述劃分涵蓋了財產的全部表現形式，具有開放性。
物權的取得方式即財產的取得方式。規定先占為物權的取得方式之一，是為了滿足物權取得方式周延性的需要。在我國現有的法律框架內，基本上沒有無主物。但是，基本上沒有不等于沒有，比如，被人丟棄的物，遺失物在不明遺失人之前也是無主物。規定先占為物權的取得方式，并不會破壞現有的法律秩序。下條規定的先占權，具有更為擴大的含義。
第5-11條 民事主體對在不違反法規范前提下取得并占有的利益享有先占權。
【說明】先占是西方國家的一個古老的法律概念，但僅指對于實物的先占權。本條規定的先占權的法律構成，包括：1、占有的客體為利益。利益具有廣泛的外延，不僅包括實物，也包括實物以外的其他利益。2、不違反法規范。合法與不違法不是同一概念。合法利益就是符合法律規定的利益，即法律規定的類型化的利益，也即類型化的權利——本建議稿列舉的權利。法律沒有規定的利益是不是合法利益是需要認定的。而不違法的利益，包括了不與法相抵觸的所有利益。不違法利益的外延大于合法利益的外延。3、已經取得并占有該利益。這里的利益是無主利益是不言而喻的，因為如果該利益已有了歸屬，你再去占領，就和法規范相抵觸。取得并占有的核心是占有，即在時間上持續地占有。
設立先占權具有重大意義：一是擴大并確定了權利的外延。如果沒有這一條，在權利法定的條件下，就會使權利的外延受限，人們大量的日常生活中的正當利益不屬于權利，給他人留下了恣意侵犯的籍口，也使得“權利”的外延處于不確定狀態。設立了先占權，不違法而且已經占有的利益屬于權利，加上下面的一條規定：“權利的邊界是法規范的禁止性規定、社會公序良俗和他人的權利”，就使先占權具有了權利兜底的作用。不違法的先占利益加上合法的利益，就涵蓋了人的全部正當利益，即涵蓋了全部的民事權利，一些法律暫時沒有規定的權利也能涵蓋其中，比如某些獨立權利的附屬權利如空間權。權利的外延確定了，權利的邊界也就變得清晰起來，不得非法侵害他人權利的義務也才能落到實處。二是將“先來后到”的傳統道德上升為法律，有利于建立良好的社會秩序。我國的傳統道德中有“先來后到”一說，即凡事講究個先來后到，這是人們日常生活中一個非常重要的秩序。但由于種種原因，目前我國社會中先來后到的觀念十分淡漠，加塞插隊、隨意侵占他人利益的現象十分普遍，故很有必要將“先來后到”的傳統道德規范上升為先占權的法律規定。由于先占的利益有“不違反法規范”的限制，所以，設立占有權不會沖擊我國現有的法律制度和社會秩序。
第5-12條 民事主體依法享有知識產權。
知識產權的客體包括:
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