[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱11615次
(一)作品;
(二)發明、實用新型、外觀設計;
(三)商標;
(四)地理標志;
(五)商業秘密;
(六)集成電路布圖設計;
(七)植物新品種;
(八)科學發現;
(九)法律規定的其他客體。
【說明】只是將《草案》對知識產權的分類修改為對知識產權客體的分類。
第5-13條 民事主體依法對他人的行為享有權利，包括管理權、監護權、被贍養權、被撫養權、被服務權等權利。
【說明】他人權的客體是他人的行為，也僅包括他人的行為，而不包括他人的人身。他人權是一種量大面廣的權利，大量的合同權利屬于他人權——對方當事人應當為或不為某種行為。因為他人也是民事權利的主體，享有人身權和自由權，故支配他人行為須于法有據。先占利益中不包括他人行為。
第5-14條 權利的邊界是法規范的禁止性規定、社會公序良俗和他人的權利。
【說明】明確權利的邊界，使設定權利和行使權利都有了一定的限制。雖然在基本原則中已經對于民事活動作了相似的規定，但為了強調設定權利和行使權利的受限性，在此再一次作出規定。
第5-15條 民事主體不得主動且直接侵害他人的顯性權利。
顯性權利是指能夠為一般人所感知的權利。
【說明】1、民法應當對最一般的民事義務作出規定，就是不得侵犯他人權利——大致是這個意思，但這樣的表述是不準確的。《草案》第九條規定“民事主體的人身、財產權利和其他合法權益受法律保護,任何組織或者個人不得侵犯。”什么是侵犯？《草案》并沒有解釋。如果理解為故意侵害，“不得故意侵害他人權利”，當然是對的，但如果將此表述作為一般義務，是否違反義務則不易衡量，主觀上的東西在有些情況下是無法確認的；況且法律規范的是行為，對精神層面的要求可以作為道德義務，而不能作為法律義務。如果理解為非法侵害，那么對“非法”也要作出解釋，否則，這樣的規定是無法執行的。雖然非法侵害他人權利，在個案中可以根據具體情況作出判定，但法律還是應該對于“不得非法侵害他人權利”這個最一般的義務做出清晰準確的表述。2、不得主動且直接侵害他人的顯性權利，為民事主體的最一般的義務，即所有的民事主體在任何情況下都必須負擔的義務，或稱結果回避義務。違反結果回避義務，沒有免責事由的，就要承擔相應的法律責任。權利可分為顯性權利和隱性權利。顯性權利即能夠為一般人所感知的權利，隱性權利則相反。“主動侵害”是指侵害人以積極行為的方式侵害處于被動狀態的他人顯性權利。甲用木棒擊打乙，甲是主動侵害；甲把木棒放在地上，乙被絆倒了，甲的行為不是主動侵害。“直接侵害”是指侵害人以自己的行為直接作用于受害權利并導致其損害，即作為損害直接原因的侵害。上述民事主體一般義務的表述，使“不得侵犯他人權利”的模糊表述變得清晰和準確。民事主體自覺履行該義務時，就會將該義務轉化為“不得故意侵害他人權利”。日本學界也將侵權歸責中的義務統稱為“結果回避義務”，違反結果回避義務即為過失；英美法中，把直接暴力侵害“trespass”認定為侵權行為。結果回避、直接暴力侵害和主動且直接侵害他人的顯性權利具有類似的意義。3、明確民事主體的一般義務具有重要意義。一是有利于一般義務觀念的宣傳和普及；二是有利于強化對公眾行為的義務約束；三是有利于厘清民事主體間行為自由的關系；四是有利于侵權歸責的分類。
第5-16條 由于他人無因管理而受益，管理人請求的，應當向管理人支付必要費用。
【說明】和《草案》第一百一十八條“沒有法定的或者約定的義務,為避免他人利益受損失進行管理或者服務的,有權請求受益人償還由此而支付的必要費用” 等效，區別只是本條規定的是無因管理受益人的義務，而《草案》規定的是管理人的所謂“請求權”。“無因管理”比較容易理解，也不易產生歧義，故不作解釋。
第5-17條 沒有合法根據取得利益,知悉該利益所有人的，應當向所有人返還不當得利。
【說明】和《草案》第一百一十九條等效。道理類推前條。這也是對先占的一個限制。
第5-18條 民事主體應當自覺履行所負義務，不得以不知悉法規范為理由拒絕履行義務。
【說明】民間有“不知者不為過”一說，但知悉不是負擔義務的要件。立此法條是為了提倡學法和自覺守法。
第5-19條 違反國家或者單位設定義務的，有權國家機關或者單位可以要求其履行義務，并依法予以處罰。違反約定義務的，對方當事人可以要求其履行義務，并依約定予以處罰。
【說明】本條是關于義務的執法約束力的規定。國家設定的義務，有關的國家機關可以要求違反義務者履行相關義務，并視情況依照職權予以處罰。（由于許多問題在理論及立法上尚未解決，國家對義務的約束力尚有空缺、乏力之處。）如果是單位設定的義務，約束方式類推國家設定的義務。合同當事人之間的權利義務為對應關系。要求對方履行義務，是權利人之合同權利的體現。對不履行義務的處罰權，則需要通過協議設定，即通過設定違約金，賦予對方不以權利損害為要件的違約處罰權。本建議稿中的民事責任以權利損害為要件，民事責任即損害賠償責任。
第5-20條 法律對特定人群的權利義務有特別規定的,依照其規定。
【說明】本章規定的權利義務都針對一般人而言，但特定人群有特定的權利和義務。《草案》只規定了未成年人等弱勢群體，本條規定的“特定人群”既包括弱勢群體，也包括其他具有特殊身份的人；《草案》只規定了權利，本條將權利義務一并規定。
三、對第八章《民事責任》的修改意見
（一）對第八章的評論
第一百七十一條 民事主體應當依照法律規定或者當事人約定履行民事義務。
民事主體不履行或者不完全履行民事義務的,應當依法承擔民事責任。
【評論】1、《草案》第九條已規定：“民事主體行使權利的同時,應當履行法律規定的或者當事人約定的義務”，在《民事責任》不宜再重復規定。2、如果民事主體所負的義務由“法律規定或者當事人約定”所涵蓋，那么，此處“法律”就應當包括當事人約定以外的所有法規范。本法中使用“法律”一詞的地方很多，但其內涵和外延并不一致。 3、獨立的看，本條第二款規定“不履行或者不完全履行民事義務”為民事責任的要件之一，要“依法承擔民事責任”，并沒有錯。但如果是在其他法律中，如此表述尚可，因為應當依照民法的規定承擔民事責任。但在《民法總則》的《民事責任》一章中，仍然規定“依法承擔民事責任”，本章又沒有責任構成的其他規定，只能依據《侵權責任法》和《合同法》的相關規定承擔責任。《民法總則》中單設《民事責任》一章，卻沒有民事責任的一般規定，即責任構成，有點匪夷所思，只能得出立法者無力提煉出民事責任一般規定的結論，不知然否？
第一百七十二條 二人以上依法承擔按份責任,能夠確定責任大小的,各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的,平均承擔責任。
【評論】本條規定按份責任人如何分擔責任。但是，按份責任如何確定，本章沒有規定，說是“依法”，但《民法總則》的《民事責任》一章不規定，卻還要依據下位法，這樣的法條還有意義嗎？
《侵權責任法》規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”如果不能抽象出比上述規定更一般的規則，那就把該規定作為一般規則，或者干脆就不設本條。
第一百七十三條 二人以上依法承擔連帶責任的,權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。
連帶責任人根據各自責任大小確定責任份額;難以確定責任大小的,平均承擔責任份額。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人,有權向其他連帶責任人追償。
【評論】和上條同理。本條規定連帶責任人如何承擔和分擔責任，但是，如何確定連帶責任卻要由下位法規定，似乎本末倒置了。
第一百七十四條 承擔民事責任的方式主要有:
(一)停止侵害;
(二)排除妨礙;
(三)消除危險;
(四)返還財產;
(五)恢復原狀;
(六)修理、重作、更換;
(七)繼續履行;
(八)賠償損失;
(九)支付違約金;
(十)消除影響、恢復名譽;
(十一)賠禮道歉。
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