[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱11618次
第十二條 在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng),適用中華人民共和國(guó)法律。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
修改：在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)從事民事活動(dòng),適用中華人民共和國(guó)法律。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
【說明】“...民事活動(dòng),適用中華人民共和國(guó)法律”——效力范圍只包括事，“從事民事活動(dòng),適用中華人民共和國(guó)法律”——既包括事，也包括人。
二、對(duì)第五章《民事權(quán)利》的修改意見
（一）對(duì)第五章的評(píng)論
第一百零七條 自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。
【評(píng)論】1、其他權(quán)利都是講某某權(quán)，這里只說“人身自由、人格尊嚴(yán)”，在同一章里，表述不統(tǒng)一。本條的含義相當(dāng)于“自然人享有人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)”。2、人身權(quán)中，最基本的是生命健康權(quán)。沒有生命健康權(quán)，其他人身權(quán)利都是無(wú)源之水，無(wú)本之木。故在列舉自然人的權(quán)利的時(shí)候，應(yīng)該把生命健康權(quán)放在最前面。
第一百零八條 自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。
法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利。
【評(píng)論】1、本章列舉民事權(quán)利，但邏輯方面的問題比較多。人們認(rèn)識(shí)類型化事物的思維方式是分類，也就是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)事物進(jìn)行劃分，列舉是劃分的特殊形式，也不能違反劃分或者分類的相關(guān)規(guī)則。比如，我們不能在列舉動(dòng)物的時(shí)候說，有牛、魚、哺乳動(dòng)物、鯉魚。本章羅列了二十余種民事權(quán)利，其中，有的有交叉關(guān)系，如財(cái)產(chǎn)權(quán)和物權(quán)，有的有包含關(guān)系，如自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利和繼承權(quán)。在分類及列舉的時(shí)候并非只能用一種標(biāo)準(zhǔn)，但思路和條理要清晰。2、婚姻自主權(quán)屬于行為自由方面的權(quán)利，放在這里邏輯有點(diǎn)亂。3、本章列舉的法人、非法人組織的權(quán)利，只是所謂“人身權(quán)”中的一些權(quán)利，不加這個(gè)限制，就是掛一漏萬(wàn)了。
第一百零九條 自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人不得非法收集、利用、加工、傳輸個(gè)人信息,不得非法提供、公開或者出售個(gè)人信息。
【評(píng)論】1、從通常意義上理解，姓名、肖像也屬于個(gè)人信息。如此，這一條和上一條的內(nèi)容交叉了。2、“任何組織和個(gè)人不得...”為義務(wù)，放在這里和前后的語(yǔ)境也不協(xié)調(diào)。3、民法總則的制定應(yīng)當(dāng)著眼長(zhǎng)遠(yuǎn)，使之能夠長(zhǎng)久使用，不能因?yàn)橛行┦虑楫?dāng)前比較重要就單獨(dú)列出來(lái)，比如對(duì)個(gè)人信息和投資性權(quán)利的保護(hù)。當(dāng)前需要著重強(qiáng)調(diào)可采取其他方式。
第一百一十條 自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護(hù)。
【評(píng)論】1、這里出現(xiàn)了人身權(quán)利劃分的另一條標(biāo)準(zhǔn)，即其所產(chǎn)生的條件不同，依此標(biāo)準(zhǔn)，還有與生俱來(lái)的人身權(quán)利、因合同關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利，等等。2、權(quán)利受法律保護(hù)是權(quán)利的應(yīng)有之義，在第一章《基本原則》中說一下尚可，以后再說就多余了。
第一百一十一條 民事主體依法享有的收入、儲(chǔ)蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、投資及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利受法律保護(hù)。
【評(píng)論】1、這是另一種劃分標(biāo)準(zhǔn)，即是否具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。2、“受法律保護(hù)”為贅言。
第一百一十二條 民事主體依法享有物權(quán)。
物權(quán)是權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利,包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。
【評(píng)論】1、這是又一種劃分標(biāo)準(zhǔn)，即權(quán)利客體不同。狹義的物權(quán)包含在財(cái)產(chǎn)權(quán)之內(nèi)。2、《民法總則》應(yīng)當(dāng)定義權(quán)利、義務(wù)等基本民法概念，物權(quán)的概念可由《物權(quán)法》規(guī)定，事實(shí)上，《物權(quán)法》中已規(guī)定了物權(quán)的概念。2、物權(quán)的定義本身是有問題的，此處不議。
第一百一十三條 物包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的,依照其規(guī)定。
【評(píng)論】 去掉物權(quán)的定義后，這一條可以并到上一條。
第一百一十四條 民事主體的物權(quán)受法律平等保護(hù),任何組織和個(gè)人不得侵犯。
【評(píng)論】這一條純屬多余，所有的權(quán)利都受法律平等保護(hù)。
第一百一十五條 民事主體依法享有債權(quán)。
債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定,權(quán)利人請(qǐng)求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利。
【評(píng)論】 債權(quán)理論是“責(zé)任”不作為法的構(gòu)成要素的民法理論體系的組成部分，是在要素缺失的土壤里長(zhǎng)出來(lái)的理論之花。本條規(guī)定的債權(quán)就是四種情形下的請(qǐng)求權(quán)。所謂“請(qǐng)求權(quán)”，并不是一種或者一類獨(dú)立的權(quán)利，它只不過是某類權(quán)利（即狹義上的債權(quán)）和救濟(jì)權(quán)共同具有的權(quán)能或者說非本質(zhì)屬性，也可以將其理解為本權(quán)的附屬權(quán)。本條規(guī)定的“請(qǐng)求權(quán)”可分為兩類，一是有義務(wù)而沒有履行義務(wù)的，權(quán)利人得請(qǐng)求對(duì)方履行，包括因合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)。行使此類請(qǐng)求權(quán)時(shí)，雙方的關(guān)系仍然是原來(lái)的那一個(gè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并非又產(chǎn)生了一個(gè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就像甲借了乙的錢，乙請(qǐng)求甲還錢，這只是乙合同權(quán)利的應(yīng)有之義，而并非乙又有一個(gè)新的權(quán)利。二是在對(duì)方需依法承擔(dān)民事責(zé)任的情況下，受害人相應(yīng)地產(chǎn)生了一個(gè)救濟(jì)權(quán)，救濟(jì)權(quán)人得請(qǐng)求對(duì)方履行一定的民事責(zé)任。甲逾期拒不還錢，他的法律責(zé)任就產(chǎn)生了，這個(gè)責(zé)任不僅包括本錢，可能還包括利息、違約金等。就是說，救濟(jì)權(quán)所指向的客體已經(jīng)不是原來(lái)權(quán)利的客體了，而是一個(gè)由法規(guī)范規(guī)定的新的客體，或稱法律擬制客體。救濟(jì)權(quán)人和責(zé)任人形成了一個(gè)新的法律關(guān)系，姑且稱之為“權(quán)責(zé)關(guān)系”——已和原來(lái)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有質(zhì)的不同。對(duì)不同質(zhì)的事物應(yīng)當(dāng)用不同的語(yǔ)詞去表達(dá)。與義務(wù)相對(duì)應(yīng)的稱為“權(quán)利”，與責(zé)任相對(duì)應(yīng)的稱為“救濟(jì)權(quán)”。基于不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理而產(chǎn)生的“請(qǐng)求權(quán)”，屬于第一類請(qǐng)求權(quán)——法律對(duì)于不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理設(shè)定了權(quán)利義務(wù)，權(quán)利人基于法定權(quán)利，得請(qǐng)求義務(wù)人履行其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，這是權(quán)利人所享權(quán)利之權(quán)能。
本條所規(guī)定的“債權(quán)”在我國(guó)制定法中并不具有獨(dú)立的意義。在我國(guó)的民法單行法中，有《合同法》而無(wú)《債權(quán)法》。合同權(quán)利和義務(wù)的概念已深入人心，而對(duì)本條所稱債權(quán)的概念民眾卻并不熟悉。在漢語(yǔ)習(xí)慣中，債權(quán)只是表明別人對(duì)其有所欠賬，如《破產(chǎn)法》中所稱債權(quán)就是這種狹義的債權(quán)。
第一百一十六條 依法成立的合同,對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。
【評(píng)論】這一條是講合同效力，放在《民事權(quán)利》一章是放錯(cuò)了地方。
第一百一十七條 民事權(quán)益受到侵害的,被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
【評(píng)論】1、下面有《民事責(zé)任》一章，而這里卻只講侵權(quán)責(zé)任而不是民事責(zé)任對(duì)應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)，明顯是不周延的。2、如同刑事責(zé)任確定前沒有罪犯只有犯罪嫌疑人一樣，只有在確定侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，侵害人才可以稱為侵權(quán)人，相應(yīng)的，受害人稱為被侵權(quán)人。受害人和侵害人也只是在確定損害與請(qǐng)求人有因果關(guān)系以及損害為被請(qǐng)求人所實(shí)施后才得以稱之的，之前只是請(qǐng)求人和被請(qǐng)求人。在民事訴訟中，只要滿足起訴要件，一般民事主體都可以成為原告，這是民事主體所享有的程序上的權(quán)利。至于原告是不是受害人乃至被侵權(quán)人，是審理結(jié)束才得以確認(rèn)的。故這一條可以表述為：“權(quán)利受到侵害的受害人有權(quán)請(qǐng)求侵害人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”
第一百一十八條 沒有法定的或者約定的義務(wù),為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的,有權(quán)請(qǐng)求受益人償還由此而支付的必要費(fèi)用。
【評(píng)論】如前所述，法律應(yīng)當(dāng)為無(wú)因管理設(shè)定雙方的權(quán)利義務(wù)。權(quán)利義務(wù)明確了，無(wú)因管理人的請(qǐng)求權(quán)能自然就產(chǎn)生了。
第一百一十九條 沒有合法根據(jù),取得不當(dāng)利益,造成他人損失的,受損失的人有權(quán)請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美娜朔颠�不當(dāng)利益。
【評(píng)論】道理同上 。
第一百二十條 民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利人依法就下列客體所享有的權(quán)利:
(一)作品;
(二)發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì);
(三)商標(biāo);
(四)地理標(biāo)志;
(五)商業(yè)秘密;
(六)集成電路布圖設(shè)計(jì);
(七)植物新品種;
(八)科學(xué)發(fā)現(xiàn);
(九)法律規(guī)定的其他客體。
【評(píng)論】知識(shí)產(chǎn)權(quán)和物權(quán)、債權(quán)的層級(jí)和排列方式相同，既然物權(quán)、債權(quán)都有定義，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也應(yīng)當(dāng)有一個(gè)定義。但此處貌似的定義，實(shí)際并非定義，所表述的是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指...下列...權(quán)利”——只是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)分類。
第一百二十一條 自然人依法享有繼承權(quán)。
【評(píng)論】繼承權(quán)雖有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，但依附于人是其更為本質(zhì)的屬性，故繼承權(quán)包含于第一百一十條規(guī)定的“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利”。
第一百二十二條 民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利。
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