[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱11614次
法律規定懲罰性賠償的,依照其規定。
【評論】這里涉及到什么是民事責任，以及民事責任的內容、形式（方式)等重大理論問題。我們先從實踐的角度看這些問題。民事責任的強制力是司法強制力，即責任人如果不履行所承擔的責任，法院是可以強制執行的。除了貨幣賠償（支付）和某些特定物適用返回財產，其他的所謂“責任方式”都是不能強制執行的。判決你修理，你就是不修，法院能強制你修理嗎？顯然不能。沒有強制性，“修理”還是一種民事責任嗎？所以，除了返還財產和賠償損失，其他的所謂“責任方式”只能視為法定義務。對有義務而不履行義務造成他人權利損害的，不論是法定義務還是約定義務，都要承擔具有司法強制力的民事責任。民事責任的內容包括恢復受損害的權利、賠償損失和懲罰性財產賠償。而民事責任的形式或稱方式只有兩種，即返還財產和貨幣賠償。
第一百七十五條 因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。
不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
【評論】1、完全免責還是部分免責應酌情確定，簡單地規定不承擔責任未免武斷。比如臺風影響義務人的出行，假設11級風絕對不能出行，7級風可以出行，那么8級、9級、10級風呢？所以說，不可抗力對于履行義務的影響，還要具體情況具體分析。《合同法》也規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”2、“法律另有規定的,依照其規定。”所有的法條都可加上這句話，內容上不為錯；但都不應該加這句話，因為在第一章中已經有了概括性的規定。3、本章的內容排列：第一百七十一條為歸責原則，第一百七十二條和一百七十三條為責任分擔，一百七十四條為責任方式，一百七十五至一百七十七條為責任確定。其邏輯結構有點亂，應當責任確定在前，責任分擔和責任方式在后。
第一百七十六條 因正當防衛造成損害的,不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度,造成不應有的損害的,正當防衛人應當承擔適當的民事責任。
【評論】 “正當防衛人應當”為廢話。如果要加上“正當防衛人”，也應該放在前面，即“因正當防衛造成損害的,正當防衛人不承擔民事責任；正當防衛超過必要的限度,造成不應有損害的，承擔適當的民事責任。”
第一百七十七條 因緊急避險造成損害的,由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的,緊急避險人不承擔民事責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度,造成不應有的損害的,緊急避險人應當承擔適當的民事責任。
【評論】1、引起險情發生的人是否承擔民事責任，應當根據責任構成的有關規定予以確認，直接規定由有引起險情發生的人承擔民事責任，可能會導致復雜情況簡單處理的錯誤。2、“如果危險是由自然原因引起的,緊急避險人不承擔民事責任或者給予適當補償。”緊急避險只要不是為了個人，就是在做好事，是實施了小的危害但避免了大的危害。做好事者還要給他人以補償，這不太公平。如果是為了個人利益而實施的行為，就不能稱為緊急避險，比如，你手里的汽油瓶快要爆炸了，你把它扔向別處，燒壞了別人的財產，這就不是給他人以補償的問題，而是需要承擔民事責任。就是說，為了個人利益而實施的行為不能稱為緊急避險。但《刑法》有規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。”雖然刑法的規定使緊急避險的概念發生了混亂，但刑法規定的是刑事責任，規定本身并沒有錯。
第一百七十八條 為保護他人民事權益而使自己受到損害的,由侵權人承擔民事責任,受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任,受害人請求補償的,受益人應當給予適當補償。
【評論】在因見義勇為使自己受到損害時，“由侵權人承擔民事責任”是廢話。“可以給予...”為權利，為受益人設立一個選擇權似無必要；“應當給予...”是為受益人設立了一個附條件的義務，但如此規定有些絕對。“為保護他人權利”屬于行為目的，“自己受到損害”為行為結果，并沒有說受益人由此而獲得重大利益。如果不分析行為人受到損害的具體原因，也不論受益人獲得利益的大小，就都賦予受益人給予補償的義務，就絕對化了。
第一百七十九條 因當事人一方的違約行為,損害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。
【評論】合同是當事人訂立的具有法律約束力的行為規范，是當事人之間的“法律”。雖然合同訂立要受制于法律，但合同一旦生效，就意味著得到了法律的認可，就被賦予了法律上之力，合同當事人必須遵守雙方的約定。相對于國家機關制定的法律法規而言，合同是合同訂立者的“特別法”，具有特別效力：對人的效力范圍——只對合同當事人有效；對事的效力范圍——只對合同約定的事項有效的；時間上的效力范圍——只在合同的有效期內生效。有約必守。只要合同及其有關的責任條款有效，那么一方違約后，就應當適用違約責任。讓受害人選擇比違約責任于己更有利的侵權責任，是既不合情理，也不合法理的。比如，合同約定：“違約導致財產損害，少于10%的不予追究。”但違約導致的損害發生后，受害人選擇對方承擔侵權責任，即過錯行為導致的損害應當賠償，這不等于是毀約嗎？只要把合同看作合同當事人的“法律”，所謂的“責任競合”問題就化為烏有了。合同與法律法規不一致時，根據法律規范相沖突時的適用規則,特別法有規定的，優先適用特別法；特別法沒規定的，適用一般法。
第一百八十條 民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的,承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產不足以支付的,先承擔民事責任。
【評論】 承擔責任和履行責任應當作出區分。“承擔責任”是確定責任由誰來承擔，承擔責任后，還有一個責任是否履行的問題。本條前半句說的是責任承擔，后半句說的是責任履行。僅用“承擔”一個概念，無法區分兩種情形。故下半句應當表述為：“民事主體的財產不足以支付的,先履行民事責任。”
（二）第八章建議稿
第八章 民事責任
【說明】民事責任依設立者的不同分為法定責任和約定責任，依違反義務的不同分為違反法定義務的責任（通說稱作侵權責任）和違反約定義務的責任（違約責任）。“侵權責任”的表述并不準確，從字面理解，侵權責任就是侵害權利的責任，但違約責任也是侵害權利的責任。現有的《侵權責任法》其實就是法定民事責任法，應當更名為《民事責任法》，并把其有關內容納入本總則。如果保留獨立的民事責任法，那么在本總則中就可以只規定民事責任的一些基本規則。《侵權責任法》的問題也比較多，在此不議。民事責任制度應當包括責任確定、責任與損失的承擔與分擔，責任方式和責任范圍。本建議稿僅就責任確定、責任方式的有關問題作出規定。
第8-1條 民事主體不履行或者不適當履行民事義務，造成他人權利損害，沒有免責事由的,應當承擔民事責任。
民事責任是民事權利損害的法律后果，具有司法強制力。
【說明】1、責任構成是民事責任的一般規定，或稱一般條款。《草案》《民事責任》一章中沒有責任構成條款是一大缺陷。2、關于責任構成，無論“三要件說”還是“四要件說”，都沒有把沒有免責事由作為要件之一。但從邏輯關系上說，無免責事由應當作為責任構成要件之一。這只是一個簡單的邏輯推演：如果有A、B、C則有X,有D則無X,那么有A、B、C，無D，則有X。《侵權責任法》第二章《責任構成和責任方式》中，關于責任構成是這樣規定的：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”而把免責事由放在第三章《不承擔責任和減輕責任的情形》，可見其邏輯的混亂。3、違反義務但沒有導致他人權利損害的，應當繼續履行義務，如前所述，這是義務約束力的應有之義，而非責任。應當把責任限定為損害賠償責任。受損害的權利轉化為救濟權，與救濟權相對應的才是責任。4、民事責任的強制力只有法院可為，故稱之為“司法強制力”。
第8-2條 實施下列行為，侵害人不承擔民事責任：
（一）行使權利所必須；
（二）正當防衛；
（三）緊急避險。
前款所列行為不當或者超過必要限度，造成不應有的損害的，侵害人承擔相應的民事責任。
【說明】法律應當在行為人自由和受害人損害補償之間尋求平衡：既要保護民事主體行為自由的權利，允許民事主體行使自己的權利有一定的時空范圍；又要防止民事主體濫用權利，制止民事主體在行使權利時侵害別人的權利。社會生活中，有時民事主體行使自己的權利時必然會損害他人的權利，如住樓上的人在自己房間里活動，必然會影響樓下人生活的安靜；裝修房屋，必然會暫時影響鄰居的生活。但不如此，民事主體無法行使自己的權利。對此類權利損害，受害人有容忍的義務。但此類權利損害應有一定的限度。行為不當即行為有過錯，或者行為超過必要限度，造成不應有損害的，行為人應當承擔相應責任。
第8-3條 因為不可抗力使民事主體不能履行或者不能適當履行義務，造成他人權利損害的，部分或者全部免除侵害人的責任。
不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
【說明】根據具體情況，確定部分或者全部免除侵害人的責任，理由已如前述。
第8-4條 受害人在損害發生前已經表示自愿承擔損害后果，或者自愿承擔風險的，侵害人不承擔民事責任。但以下情況除外：
（一）損害超出受害人明示的范圍或者默示的合理范圍；
（二）侵害人的行為超出受害人明示的范圍或者默示的合理范圍；
（三）受害人意思表示的內容依法不生效或者無效；
（四）法律、法規許可的特定場合以外發生的人身損害。
【說明】自擔風險體現了私法自治原則，在財產損害方面，適用于法無禁止的所有場合，其限制是本法的概括性規定：不違反法規范的禁止性規定和公序良俗。但在人身損害方面，則應當防止其濫用——僅限于法律法規許可的特定場合，如體育、醫療等活動。自甘風險廣泛存在于民事活動中，立法者不應當無視其存在。關鍵在于提煉出恰當的限制性條件。
第8-5條 民事責任的內容包括：
（一）恢復受損害的權利或者賠償損失；
（二）懲罰性財產賠償。
【說明】民事責任是對責任人不利、而對救濟權人有利的法律后果。包括兩方面呈遞進關系的內容：（1）權利受法律保護，權利受到不法損害后，即應以國家的司法強制力或以其為后盾，使受損害的權利得以恢復，或者填平權利人的損失。（2）民事責任與刑事責任的銜接具有漸進性，違反義務及造成損害的情形離需要承擔刑事責任的情形越接近，民事責任的內容與刑事責任的內容也就越要接近。懲罰性財產賠償的意義就在于此。
第8-6條 民事責任方式包括：
（一）貨幣賠償；
（二）返還財產；
（三）法律規定的其他形式。
【說明】民事責任的主要方式是貨幣賠償，只有對某些特定物，有必要且能夠強制執行返還的，才適用返還財產。規定“法律規定的其他形式”，是為了給責任方式的拓展留下空間。
第8-7條 為保護他人權利而使自己受到損害，沒有侵權人或者侵權人不能承擔責任的，可以由受益人給予適當補償。
【說明】針對《草案》第一百七十八條的問題，規定“可以由受益人給予適當補償”。見義勇為人可據此請求，雙方如果有爭議，則由有權機關裁決。當然，受益人可以視情況主動給予適當補償，但這是無須規定的。
第8-8條 因權利損害發生的糾紛，當事人可以依法協商解決，也可以向有關機關、組織申請調解、仲裁，受害人也可以向人民法院起訴。
【說明】本條規定權利損害的救濟途徑。
第8-9條 在民事糾紛中，當事人對自己提出的請求所依據的事實和理由負證明義務；其中當事人限于客觀情況不利證明而對方當事人有利證明的相反的事實和理由，在當事人完成其他證明義務后，轉由對方當事人負證明義務。
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