[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱39514次
五、對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條及第6條第2款的解釋
一部法律通過之后，學(xué)說應(yīng)當(dāng)從解釋論出發(fā)，盡量將法律條文解釋為合理且完善，維護(hù)法律的權(quán)威。尤其是，可以預(yù)見的《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋，更應(yīng)當(dāng)總結(jié)司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，為司法案件裁判創(chuàng)造條件。
（一）解釋論之基本考量
侵權(quán)行為法的主要任務(wù)在于如何構(gòu)建法益保護(hù)與行為自由之間的矛盾關(guān)系。[87]對(duì)侵權(quán)法問題的考量，都不能脫離侵權(quán)法之基本范疇，即權(quán)利救濟(jì)和行為自由。[88]對(duì)侵權(quán)之“權(quán)”的確定，也不能有例外。
《德國(guó)民法典》制定時(shí)，立法者認(rèn)為，制定一部原則上有利于個(gè)人行為自由的侵權(quán)行為法是十分必要的。立法者非常警惕因?yàn)閷?duì)受害人的救濟(jì)而可能造成的限制行為自由的危險(xiǎn)。過錯(cuò)原則包含著這樣一個(gè)可能產(chǎn)生各種各樣后果的基本價(jià)值觀：當(dāng)維護(hù)法律地位和行為自由這兩種利益發(fā)生沖突時(shí)，行為自由優(yōu)先。行為自由對(duì)人和物的價(jià)值的形成是必不可少的，行為自由的優(yōu)先也就意味著正在形成者相對(duì)于業(yè)已存在者的優(yōu)先。自由對(duì)于個(gè)人發(fā)展其人格，特別是從事其職業(yè)是必要的。一個(gè)人在物質(zhì)和利益方面所欠缺的東西，將在行為自由方面得到補(bǔ)償。[89]
在具體的操作上，德國(guó)侵權(quán)法的立法思路體現(xiàn)在，一方面，為了不對(duì)行為自由構(gòu)成過度限制，在第823條第1款規(guī)定了較少的權(quán)利；另一方面，為了救濟(jì)的需要，又以其他保護(hù)性法律對(duì)利益加以規(guī)定，作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
在今天，法律所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)從承擔(dān)過錯(cuò)轉(zhuǎn)移到了補(bǔ)償損失。[90]但是，第823條及第826條確定的基本框架并沒有根本性改變。這點(diǎn)在福克斯教授的《侵權(quán)行為法》中體現(xiàn)的非常明顯。
我國(guó)目前，發(fā)展是第一要?jiǎng)?wù)，發(fā)展是硬道理。國(guó)際金融危機(jī)背景下中央提出的“三保”中，保增長(zhǎng)、保發(fā)展是第一保。換成侵權(quán)法基本范疇的話語，那就是行為自由是第一要?jiǎng)?wù)。而改革開放30年的重要經(jīng)驗(yàn)，就在于人民有了追求自己幸福生活的自由。[91]很多問題必須通過發(fā)展來解決。因此，拿捏好權(quán)利救濟(jì)和行為自由的關(guān)系絕不僅僅是侵權(quán)法自己的事情。保持經(jīng)濟(jì)活力依然是當(dāng)下乃至今后很長(zhǎng)時(shí)間重要的立法價(jià)值。
我國(guó)侵權(quán)法，也應(yīng)當(dāng)處理好權(quán)利救濟(jì)和行為自由之關(guān)系。既然，并非民事主體的所有利益，皆可納入侵權(quán)之“權(quán)”的范圍，那么，究竟哪些利益可以經(jīng)由權(quán)利化納入侵權(quán)之“權(quán)”，哪些則無需權(quán)利化納入侵權(quán)之“權(quán)”，需要在解釋上予以回答。
（二）第2條第2款列舉的解釋及權(quán)利的法定化
關(guān)于權(quán)利法定，學(xué)者的討論多集中在物權(quán)方面。而今，物權(quán)法定也已經(jīng)由《物權(quán)法》規(guī)定下來，成為我國(guó)法律的基本原則。在侵權(quán)法的意義上，權(quán)利是權(quán)利化的利益。民事主體的所有利益中，哪些應(yīng)當(dāng)受權(quán)利的保護(hù)，哪些則應(yīng)當(dāng)給予較低程度的保護(hù)，需要法律予以明確。同時(shí)，侵權(quán)法是極其依賴法官自由裁量的法律，因此，需要在法條上以及對(duì)法條的解釋上對(duì)自由裁量盡量做出限制和指導(dǎo)。
就民事主體的哪些利益屬于侵權(quán)之權(quán)的認(rèn)定及保護(hù)方式上，如果采《民法通則》的開放模式，基于我國(guó)法院現(xiàn)狀（法院眾多、法院內(nèi)法官眾多、沒有判例法傳統(tǒng)），每個(gè)法官皆有可能獨(dú)立就權(quán)利類型的認(rèn)定做出裁判。就現(xiàn)狀而言，經(jīng)常也會(huì)有法官在案件裁判中創(chuàng)立新的權(quán)利類型。但是，一方面，不同法院、不同法官，在裁判時(shí)很少有意愿、尤其是可能查詢已有之其他裁判如何處理同類問題，自行其是，因此，新創(chuàng)立的權(quán)利類型往往五花八門，無以服眾。另一方面，或許正由于此種原因，以及其他更加復(fù)雜的原因，經(jīng)由判決中創(chuàng)立的新的權(quán)利類型往往無法取得堅(jiān)強(qiáng)的生命力，無法獲得廣泛而一致的認(rèn)同。
基于法律穩(wěn)定及安全的考量，權(quán)利類型、內(nèi)容及保護(hù)途徑，應(yīng)當(dāng)盡量法定化。而德國(guó)模式也可以較好地滿足這一要求。尤其值得注意的是，《德國(guó)民法典》制定當(dāng)時(shí)，德國(guó)社會(huì)也存在著對(duì)法官深深的不信任。[92]
由此，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款關(guān)于權(quán)利的列舉應(yīng)當(dāng)解釋為完全列舉。完全列舉意味著，只有列舉的權(quán)利受才保護(hù)。《精神損害賠償解釋》中列舉的身體權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)，也應(yīng)當(dāng)解釋為第2條第2款的列舉。因?yàn)樗歉鶕?jù)《民法通則》做出的，而《民法通則》是《侵權(quán)責(zé)任法》的上位法。如此解釋，也意味著對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉項(xiàng)目的改變，需要通過最高法院的司法解釋來完成。這有助于維護(hù)權(quán)利法定的基本原則。難題在于隱私。因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》和《精神損害賠償解釋》做出了不同的定性。筆者以為，為《侵權(quán)責(zé)任法》權(quán)威計(jì)，最高法院應(yīng)當(dāng)修訂《精神損害賠償解釋》，與《侵權(quán)責(zé)任法》保持一致。
（三）《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條第1款的解釋空間
《侵權(quán)責(zé)任法》第2條區(qū)分了權(quán)利和利益，盡管沒有關(guān)于規(guī)范途徑的規(guī)定，但是，無論第2條還是第6條第1款，都沒有限制對(duì)權(quán)利和利益采取不同的規(guī)范途徑。由此，學(xué)說和司法解釋完全可以在第2條和第6條第1款的基礎(chǔ)上，發(fā)展出權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)模式。
（四）對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條第1款采德國(guó)權(quán)益區(qū)分模式加以解釋，以此構(gòu)建我國(guó)侵權(quán)法的基本框架
具體而言，民事主體的所有利益，分為權(quán)利及利益，權(quán)利為權(quán)利化的利益。對(duì)于所有利益，分三個(gè)途徑保護(hù)。第一，對(duì)于權(quán)利，僅要求故意或過失即可構(gòu)成。第二，對(duì)于利益，需要有明確的保護(hù)性法律規(guī)定，方才可以據(jù)以提出主張。第三，加害人之行為之加害方式乃故意且背于善良風(fēng)俗，原告也可以據(jù)此提出主張。[93]這三條途徑正如電腦的操作系統(tǒng)和應(yīng)用軟件的關(guān)系。第一條途徑是操作系統(tǒng)，需要保持一定的穩(wěn)定性，修改不易、也不能輕易修改。第二途徑和第三途徑猶如基于操作系統(tǒng)開發(fā)的應(yīng)用軟件或者插件，建立在操作軟件基礎(chǔ)上，可以不斷開發(fā)和修改。
侵權(quán)法的基本框架不能輕易修改，但是保護(hù)性法律可以根據(jù)需要制定、修改和廢止；善良風(fēng)俗則更可以由法官根據(jù)時(shí)事權(quán)宜，在個(gè)案中靈活適用。因此，這一框架既可以保持法律的穩(wěn)定性，還可以保持法律的靈活性。此種立法技術(shù)還可以大大減輕民事立法的負(fù)擔(dān)。就法律規(guī)定的權(quán)利所未涵蓋的利益而言，有以下幾種保護(hù)途徑：第一，將其解釋到現(xiàn)有權(quán)利中去，第二，借助其他法律對(duì)利益的保護(hù)條款，第三，如果損害是被故意以悖于善良風(fēng)俗之方法，加于他人的，則該利益也可以獲得賠償。
關(guān)于故意加背于善良風(fēng)俗的途徑，主要是針對(duì)侵權(quán)方式。加害人之行為方式嚴(yán)重觸碰到社會(huì)道德良知之底線，實(shí)在是引起社會(huì)之公憤、讓人發(fā)指，以至于不立馬懲處不足以平民憤。此時(shí)急需一個(gè)實(shí)質(zhì)正義的結(jié)果給社會(huì)一個(gè)及時(shí)的交代。如果還按部就班，考慮法律體系的邏輯結(jié)構(gòu)，而不是直接給予懲處，會(huì)讓社會(huì)感覺到法律的軟弱和無能，此時(shí)直接適用故意加背俗條款，以彰顯法律維護(hù)社會(huì)正常生活秩序和價(jià)值秩序的決心和力量。
上述結(jié)論的理由如下：
1．德國(guó)法權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式本身具有合理性。權(quán)利的認(rèn)定是侵權(quán)法思考和判斷的起點(diǎn)。權(quán)益區(qū)別性的保護(hù)系侵權(quán)行為法上的核心問題，表現(xiàn)為不同的保護(hù)強(qiáng)度。[94]
民事主體的所有利益，并非皆能夠得到法律的保護(hù)。能夠得到法律保護(hù)、尤其是侵權(quán)法保護(hù)的，只是其中一部分利益。對(duì)于侵權(quán)法保護(hù)的民事主體的利益，因輕重緩急不同，在保護(hù)上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。對(duì)于較重要的利益，比如生命、身體、健康、自由等人格利益及財(cái)產(chǎn)所有及支配等財(cái)產(chǎn)利益，應(yīng)當(dāng)加以權(quán)利化，設(shè)定較低的保護(hù)門檻，使得民事主體在重要利益遭受侵害時(shí)，能夠較容易得到保護(hù)。而對(duì)于其他相對(duì)不甚重要之利益，則避免給予權(quán)利化，設(shè)定較高的保護(hù)門檻，以此來兼顧行為自由，以避免動(dòng)輒得咎，影響社會(huì)活力。
2．德國(guó)法權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式對(duì)《民法通則》模式無法妥當(dāng)規(guī)范的案件能夠有妥當(dāng)?shù)囊?guī)范。從有關(guān)德國(guó)法規(guī)范模式的介紹中，我們可以看到，民法通則模式無法妥當(dāng)規(guī)范的案件，德國(guó)法權(quán)益區(qū)分保護(hù)模式能夠有較好的規(guī)范。
就我國(guó)大陸發(fā)生的侵權(quán)案件，采用德國(guó)模式，也能夠有很好的規(guī)范效果。比如，在親吻權(quán)案中，關(guān)于親吻權(quán)部分，法院認(rèn)為，“原告主張親吻權(quán)是自然人享有與愛人親吻時(shí)產(chǎn)生的一種性的愉悅，并由此而獲得的一種美好的精神感受的權(quán)利，屬人格權(quán)中細(xì)化的一種獨(dú)立的權(quán)利。但是，一切權(quán)利必有法律依據(jù)，任何一種人格權(quán)，不論是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，都源于法律的確認(rèn)，即權(quán)利法定。縱觀我國(guó)現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)，均無親吻權(quán)之規(guī)定，故親吻權(quán)的提出于法無據(jù)。被告認(rèn)為‘親吻’是人體組織某種功能，法律上身體權(quán)和健康權(quán)的保護(hù)已將其涵蓋的抗辯，本院也不予支持。身體權(quán)是指公民維護(hù)其身體完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的具體人格權(quán)；健康權(quán)系指公民以其機(jī)體生理機(jī)能正常運(yùn)行和功能完善發(fā)揮，以其維持人體生命活動(dòng)的利益為內(nèi)容的人格權(quán)。身體權(quán)和健康權(quán)均屬物質(zhì)性人格權(quán)。從醫(yī)學(xué)上來看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作為健康權(quán)客體的健康，僅指生理健康。如將心理健康置于健康概念中，將會(huì)導(dǎo)致健康權(quán)的泛化，與其他人格權(quán)或人格利益混淆。原告嘴唇裂傷，親吻不能或變成一種痛苦的心理體驗(yàn)，屬于情感上的利益損失，當(dāng)屬精神性人格利益。但利益不等于權(quán)利，利益并非都能得到司法救濟(jì)。被告不是以故意違反公序良俗的方式加以侵害，純因過失而偶致原告唇裂，故本院對(duì)原告不能親吻的利益損失賠償精神損害撫慰金10000元的請(qǐng)求不予支持。”[95]在本判決部分，有以下幾點(diǎn)值得總結(jié)：
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