[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱39508次
可見，在我國臺灣地區“民法”上，就民事主體的利益，轉化為侵權之權。侵權之權既包括權利，也包括利益，對權利和利益加以區分，采三個途徑的保護。
1．第一途徑，故意或者過失侵害的權利的保護。《民法》第184條第1款前段的規定在于保護權利。所謂權利，不包括公法上權利在內，僅指私權而言。私權，包括人格權、身份權、物權及知識產權等。債權雖屬私權，是否屬于第184條第1款規定的權利，尚有爭論。[54]
第184條第1款前段采概括方式，未如《德國民法典》第823條第1款采明確列舉的方式，由此也產生一個問題，哪些權利屬于此處之權利。參閱我國臺灣地區學者王澤鑒《侵權行為法（第1冊）》第5章，第184條第1款前段規定的權利，似乎并未要求是法律明確規定的“權利”。比如，信用權、隱私權、貞操權，皆為（當時）民法未明確規定的權利。該書出版于1998年9月，可見，在民法典1999年修改之前，很多法律未明確規定的權利，在實務及學說上，皆承認可以受《民法典》第184條第1款前段的規范。[55]相對于《德國民法》創設“一般人格權”及“營業權”的歷程，我國臺灣地區民法學說尤其是實務上對“權利”的認定似乎采較開放立場。
如此，似乎已經背離《德國民法》嚴格限定第823條明確列舉權利、防止權利過分擴張的立法目的。一方面，可能帶來實務操作上的紛爭，也可能因此而削弱第184條第1款后段及第2款的規范功能。[56]
2．第二途徑，故意以背于善良風俗之方法加損害于他人。第184條第1款后段規定，“故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。”本部分規定主要以利益作為保護客體。除利益之外，是否還同時保護權利，存在不同觀點。比如，我國臺灣地區學者王澤鑒在《侵權行為法（第1冊）》中即認為，第184條第1款后段同時還保護權利。[57]而同在我國臺灣地區學者王澤鑒《侵權行為法（第1冊）》所引我國臺灣地區“最高法院”1997年臺上字第3760號判決謂：“（第184條第1項）規定前后兩段為相異之侵權行為類型。關于保護之法益，前段為權利，后段為一般法益。關于主觀責任，前者以故意過失為已足，后者則限制須故意以背于善良風俗之方法加損害于他人。”[58]
第1款后段有兩種重要的規范功能：第一，補充功能，本款功能在于補充擴大受保護的客體及于權利以外的利益，只是以故意背于善良風俗為要件，加以合理限制，使侵權責任不致過于廣泛。第二，法律發展的功能，即以善良風俗此項概括條款作為判斷侵權行為的基準，使侵權行為法得以開放，而與社會道德連接，以適應社會價值的變遷。此種功能可再分為三項：①法院應探尋并適用人類社會生活上共同承認，但迄未具法規范性質的行為準則（繼受功能）。②社會道德價值變遷時，法院應注意觀察采用，作為判斷基礎（轉換功能）。③使法院得據以創設新的行為規范，以促進法律的進步（正當化的功能）。[59]
違背良俗之加害，有如侵權行為之蓄水池，大有取用自如之妙。[60]
3．第三途徑，違反保護性法律侵害的利益。第184條第2款原為，“違反保護他人之法律者，推定其有過失。”1999年，第2款修改為，“違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”本款之目的之一，在于規范他人的過失行為致權利之外的利益遭受損失的情形，從而使侵權行為法成為一個完整體系。[61]本款采過失推定，以保護受害人利益，因既有保護他人法律的存在，行為人自有注意之義務。從而依該當保護他人之法律的內容，無過失亦得違反時，僅于行為人有過失時，使生損害賠償責任。又保護他人的法律以故意為要件時，其侵權行為的成立亦須以故意為必要。
保護性法律的認定需要解決以下三個問題：
(1)何種規范屬于此處的“法律”。保護他人之法律，指法規范而言，除狹義的法律（公法或私法）外，尚包括習慣法、命令、規章等。[62]我國臺灣地區學者蘇永欽認為，此處的法律應當僅指單純行政法或刑事法，而不包括民事不法的規定，使其功能很清楚的限于“轉介”其他領域的強制禁止規范，成為民事侵權法的規范，以減輕民事立法者的負擔。故不論在民法內已明定為負有損害賠償責任的侵權規定，如第184條所規定的狹義侵權行為或背俗行為，或第190、 191、 191條之一到之三等條的特殊侵權行為，或在民法以外其他法律規定的特殊侵權行為，如我國臺灣地區“公平交易法”第31條、“消費者保護法”第51條、“民用航空法”第89條、“核子損害賠償法”第11條、“國家公園法”第27條、“通訊保障及監察法”第19條、“計算機處理個人資料保護法”第27條等，只要民事責任已經明定，再經由“民法”第184條第2項的違法類型來轉介即無必要。換言之，第184條第2項所稱的“保護他人之法律”，文義射程雖然相當廣，但解釋上如不從轉介功能的角度排除本已具有侵權責任性質的規定，則違法類型的適用將可涵蓋包括侵害權利與背俗基本類型在內的所有侵權規范，變成無意義的重復規范。[63]
(2)何種法律屬于“保護他人之法律”。保護他人之法律，以其是否以保護個人的權益為判斷標準。此項個人權益的保護得與一般公益并存，但為專以維護國家社會秩序的法律則不屬之。我國臺灣地區“最高法院”1988年臺上字第1582號判決謂：“民法”第184條第2項所謂保護他人之法律，系指保護他人為目的之法律。即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。限制計程車以出租或其他方式交與他人駕駛營業之規定，純系基于對計程車業者行政管理上之考慮，而非著眼于乘客安全之保障，尚難指為“民法”第184條第2項所謂保護他人之法律。”[64]
(3)保護性法律的保護范圍。主張利益受損之人及主張之損害，均須屬于該當法律的保護范圍。[65]
4．小結。我國臺灣地區“民法”也采三個途徑來保護民事主體的利益。但是，與《德國民法典》相比，我國臺灣地區“民法典”三個途徑尚有如下之不同：
第一，我國臺灣地區“民法”將故意以背于善良風俗方法加損害于他人置于保護性法律之前，在邏輯上有突兀之感。《德國民法》第823條第1款、第2款，無論權利還是保護性法律，都是法律之內的保護途徑。而第826條，則是以道德價值為評判標準，走到了法律之外。因此，第823條第1款、第2款、第826條的順序，有先法律之內，后法律之外的邏輯順序。相反，我國臺灣地區“民法”第184條第1款前段和第2款屬于法律之內，而中間的第1款后段則屬于法律之外的規范手段，給人法律之內外混雜不清之感覺。查民律第一次草案（即大清民律草案）第945條第1項、第946條及第947條，分別是《德國民法典》第823條第1款、第2款及第826條。或許因為筆者資料所限，不知何故，民律第二次草案第246條、第247條將條文順序進行了調整，我國臺灣地區現行法加以沿襲。
第二，在界定權利方面，德國法采極其嚴格的立場，發展至今，僅僅將一般人格權和營業權認定為第823條第1款規定的權利。相反，我國臺灣地區“民法”則采更為開放的立場，學說及判例將若干民法未有明確規定的利益權利化，使其納人第184條第1款前段的保護范圍，一方面降低了保護的門檻，另一方面可能弱化了侵權法的體系結構。此外，由于第184條第2款采過錯推定，與184條第1款前段相比，受害人舉證責任可能因此減輕，故而，在侵害權利的場合，同時又有保護性法律保護該種權利，受害人可以選擇第184條第2款作為請求基礎。[66]
第三，在我國臺灣地區，由于對民事權利的界定采更為開放的立場，使得民事主體的哪些利益，屬于侵權之“權”的范疇，與《德國民法典》相比，似乎不那么清晰。
（三）總結
1.《德國民法典》及我國臺灣地區“民法”之侵權行為法，關于侵權之權的問題，采如下結構：民事主體所有之利益，對于其中最重要的一部分，通過權利化，以故意或者過失為保護條件；對于權利之外之利益，以保護性法律之規定為保護條件，或者以善良風俗違反加故意為保護條件。權利、風俗和保護性法律是民事主體之財產利益受到損失時，必要的篩選工具。[67]權利以故意或者過失為保護條件，但不以此為必要。保護性法律的違反或者善良風俗加故意，亦可構成對權利的侵犯。只不過，權利的侵犯，有故意或者過失即為已足，一般無需借助保護性法律或者善良風俗加故意。可見，法律對權利的保護最為周詳。[68]
詳言之，《德國民法》第823條第2款及第826條主要保護利益，但是，如果有需要，權利自然可以由其規范。因為，利益尚且可以保護，對于保護力度更大的權利，自然也可以獲得保護。因此，主要保護利益，并不意味著不可以對權利進行保護。比如，權利侵犯需要故意或者過失，但是，原告直接找到了一條保護性法律，則可以直接援引，未嘗不可以。我國臺灣地區“民法”第184條第1款后段以及第2款，也可以同樣解釋。這點從我國臺灣地區學者王澤鑒的著作中，可以得到佐證。[69]
與此不同的意見是，我國臺灣地區學者蘇永欽認為，一個行為如果同時構成狹義侵權和違法侵權，應該依請求權規范競合的理論只發生前者的請求權，與同時構成背俗行為的情形一樣。這不但符合背俗、違法類型所具“轉介”功能的本質—已構成民事不法者即無須轉介，而且對被害人而言，也不至因不適用此二類型請求而受到任何不利。背俗和違法類型不僅只適用于無特別侵權規定的情形，而且在同時構成對世權（絕對權）受到侵害的情形，也只發生狹義侵權類型的請求權。[70]
值得強調的是，第823條第1款及第184條前段應當只保護法律規定的權利，因為它的門檻比較低，這點似乎是應當肯定的。
但是，債權是一個例外。債權本身不具有社會公開性，第三人難以知悉，同一個債務人的債權人有時甚多，加害人的責任將無限擴大，不合社會生活上損害合理分配原則。此并涉及債務人的意思自由及社會經濟生活的競爭，故而應當做限制的解釋，將債權排除在第823條第1款及第184條保護的權利之外。另一方面，以故意加背俗作為規范基礎，足以發揮保護債權的效能。[71]債權如何保護，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考慮。[72]
2．三種侵權行為類型，分別以某種對世規范與可特定的個人利益結合，而構成不同的行為義務，簡言之，狹義侵權就是以某一對世性權利結合二者，違法侵權是以某一法令規定結合二者，而背俗侵權則是以善良風俗為方法而結合某一特定的他人（含特定的法益）為行為標的。[73]此種三途徑結構，一方面，民事主體的利益可以有全面的保護，另一方面，通過權利的限制、保護性法律的限制以及善良風俗加故意的限制，不同利益給予不同層次的保護力度，[74]兼顧權利救濟與行為自由，在二者之間取得巧妙之平衡。在這個意義上來說，整個侵權法制度都是一種篩選機制。通過制度的選擇，將一部分利益作為可賠償的利益，另一部分利益損失只能夠有受害人自己承擔。[75]
同時，將侵權法與其他法律相聯系，具有使立法簡化、合理化的作用，[76]也將侵權法與善良風俗等道德價值相聯系，使得侵權法保持一種開放態勢，與時俱進。此種結構可以如圖示：
3．三種保護途徑形成的三種侵權行為類型，是三個不同的社會規范機制：①故意或者過失不法侵害權利，系通過市場的規范機制，即由個人決定是否從事某種社會經濟活動，負擔因故意或者過失不法侵害他人權利的責任。每個行為都是有價格的，可以做，但是要付出代價。②違反保護性法律，系通過立法的規范機制，即經由立法（或政治）擇機制定保護性法律來規范人的行為。③故意以背俗方法加損害于他人，系通過社會道德的規范機制，即給道德賦予法律的力量，以維持社會倫理秩序。[77]背俗和違法類型存在的意義，應在于民事侵權規范的“補強”，前者轉介的是社會倫理所生的行為義務，后者轉介的則是所有無涉民事不法的行為義務，從而與直接規定民事行為義務與違反責任者，鼎足成為三種侵權類型。[78]
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