[ 應松年 ]——(2002-7-13) / 已閱44506次
全國人大常委會法制講座第二十五講
行政許可與行政強制法律制度
應松年
一、行政許可法律制度
(一)行政許可法律制度概述
行政許可是一項極為重要的法律制度，是國家為維護經濟秩序、社會秩序和公共利益，保護資源和生態環境，保障公民權利等而設立的具有多方面功能的法律制度，為世界各國所普遍重視和廣泛適用。
1．行政許可制度的涵義與性質行政許可也就是通常所說的行政審批，是指行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事某種行為、確認某種權利、授予某種資格和能力的行為。
許可，對被授予者說，是賦予權利，如準予駕駛機動車，準予開辦會計師事務所，因而有時被稱為授益行為。但是對更多未被賦予權利者來說，則是一種禁止，是對行使某種權利的限制，所有未取得駕駛證者都不得開汽車；未被批準開辦會計師事務所者，一律不得開辦。因此，從性質上說，許可是對限制或禁止的解除。
在法治國家里，公民可以從事一切活動，除非法律有禁止。許可正是權利與禁止這兩者的結合點。例如，為了維護社會秩序和公共利益，對機動車駕駛必須實行許可制度。開車是一件具有危險性的事情，因此一般人不得開車；但開車又是具有利益性的事情，因而又應該允許開車。為了利用其有利方面，防止損害他人和公共利益的事情發生，國家就需要實行駕駛機動車的許可制度，一般人都禁止開車，但會駕駛汽車、懂得駕駛規則者可以被許可。很顯然，對某一事項是否應該設立許可制度，是建立在這樣的基礎上的：一方面，這一行為具有潛在的危險性，另一方面，又對需要者有利。如果絕對有害，所謂有百害而無一利，就不可能建立許可制度；反之，只有好處，對社會和他人都無不利，完全可以由個人、組織自行決定的，也不可能建立許可制度。許可的這一普遍禁止的性質，使許多國家將此稱為管制，日本則稱為規制。有利有害，為能達到趨利避害的目的，這才需要設置許可制度。
2.許可的范圍與種類
許可是對禁止的解除，這是社會生活所必需的，其原因也是多方面的。有可能是為了維護經濟秩序、社會秩序和公共利益，也有可能是由于數量的限制，或者對從事服務行業者要求有特殊的資格，等等。從實踐看，許可的范圍大致包括以下幾類：第一，為了社會安全和公共利益，對于直接影響人身健康、生命財產安全的產品的生產、經營、運輸等需要實行許可；第二，對數量有限的自然資源或社會資源的開發利用需要實行許可；第三，對自然壟斷的行業的準入，需要實行許可；第四，對為公民提供服務、直接影響公共利益，因而要求提供者必須是具備特殊信譽、條件、技能的個人、組織，由此而必須實行許可，等等。當公民、法人或其他組織需要取得許可時，就要由公民、法人或其他組織依法定條件和程序提出申請，經有關行政機關依法審查，決定是否許可。
但是，上述這些領域是否必須由行政機關直接進行審批?實踐證明并非如此。例如，自然資源的開發利用，有的就可以運用市場機制來解決；對某些特殊行業從業者的資格、資質的控制，就可以授權中介組織、行業自律組織來承擔。此外，許可是一種事先控制，但許多事情其實完全可以通過事后監督來解決，而不必實施嚴格的許可制度。
對許可進行分類比較困難，因為條件、標準很難統一。按禁止的嚴格程度的不同，理論上許可大致可分為特許、一般許可、認可與核準、登記等種類。特許針對那些控制較嚴，只給少許符合條件者以許可的事項，如某些特別自然資源的開發利用；對公共安全有重大影響的事項；某些帶有自然壟斷性質的行業的市場準入等。絕大部分許可屬于一般許可，并無數量上的限制，只要符合條件就可申請。認可和核準則更加寬松，行政機關的任務只是審查是否符合條件。登記是否可列入許可范圍，理論上尚有爭論。因為行政機關在這里的任務只是對符合條件者就予備案登記，作出公示，以備檢查，對申請材料所反映的事實和權利義務關系的真實性不作實質性審查，由申請登記者自行負責。至于實踐中行政機關如何掌握許可的條件，一般都由設置許可的法律規范明確規定。
3．許可的基本原則
歸納我國和西方國家的經驗或法律規定以及WTO的規則要求，許可制度大致包含如下幾項基本原則：
(1)法定原則。由于許可制度直接關系公民、法人和其他組織的權利，因此，許可的設定、實施機關的權限和義務、獲得許可的條件和程序等，都必須由法律規定。
(2)公開、透明原則。許可的設定過程，設定許可的法律文件，許可的條件、程序，都必須公開、透明。
(3)公正、公平原則。設定和實施許可，必須平等對待同等條件的個人和組織，不得歧視。
(4)便民、效率原則。許可在程序設置上必須體現方便申請人、提高行政效率的要求。
(5)救濟原則。包括在實施許可時，申請人有權陳述、申辯、依法請求聽證、申請復議和提起訴訟等。
(6)誠實信用、信賴保護原則。誠實信用是民事行為中最重要的原則，是市場經濟活動的基礎，它要求對待別人的利益像對待自己的利益一樣。這一原則也是政府行政活動的基本原則，它要求政府信守自己的諾言，要求行政活動具有真實性、穩定性和善良性。行政機關制定的規范或作出的行為應具有穩定性，不能變化無常，不能溯及既往。在誠信的基礎上產生信賴保護原則，即公民基于對行政機關信賴所作的行為，應得到行政機關的保護，這一原則尤其適用于行政機關的“授益行為”。行政機關不得隨意變更或撤銷許可。因公共利益的需要，必須撤銷或變更許可的，行政機關應負責補償損失。例如公民投資某一項目，已得到批準，但后來行政機關出于某種公共利益的考慮，要撤銷許可，就必須承擔補償責任。
(7)監督與責任原則。誰許可，誰監督，誰負責。許可要與行政機關的利益脫鉤，與責任掛鉤。行政機關不履行監督責任或監督不力，甚至濫用職權、以權謀私的，都必須承擔法律責任。
(二)我國行政許可制度的現狀、問題和行政許可立法
1.我國行政許可制度的現狀與問題改革開放以來，經過十幾年的發展，我國已經在很多必要的行政管理領域設置了許可制度，對維護經濟和社會秩序，保障國家、社會和公民的權利和利益方面，起到了積極作用，但由于缺乏統一的法律規定，許可設置過多過濫，程序繁瑣，很多方面已經走向反面，成為阻礙經濟發展、損害公民權利的擾民制度，有些還成為腐敗的溫床。從法律上看，目前我國的行政許可制度存在以下幾個方面的問題：
第一，行政許可設置過多過濫。全國統計，行政許可事項在三千項左右，各省市統計，一般也是兩千項以上，除法律、法規外，一些地方或部門在行政規范性文件中，隨意設定各種許可制度，或在各種許可制度以外，另加年檢、月檢等等。
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