[ 王國平 ]——(2005-10-8) / 已閱58448次
（2）觀點二：認(rèn)為刑法規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪時，只是一種提示性規(guī)定，“很難說是構(gòu)成要件”。其主要理由是刑法規(guī)定的眾多情節(jié)，有的屬于客觀方面的，有的屬于主觀方面的，有的屬于客體或?qū)ο蟮模械膶儆谥黧w的，情節(jié)就不能單獨作為第五個方面的要件而存在。⑦ 如上文所述，情節(jié)犯之情節(jié)不能作為犯罪第五要件出現(xiàn)，而是主客觀要件的綜合，這一點是可以肯定的。但并不見得不是第五要件就不能成為犯罪構(gòu)成的要件，情節(jié)作為構(gòu)成要件不能獨立性存在，還可以綜合性的存在的，從而也可以對犯罪構(gòu)成四要件加以補充。正是因為情節(jié)眾多，現(xiàn)實社會的復(fù)雜性，難以對某方面加以具體規(guī)定，才需要用“情節(jié)嚴(yán)重”這一具有高度概括性的詞語加以規(guī)定。刑法中的眾多情節(jié)，內(nèi)容雖豐富，涵括主客觀方面，無法稱之為一具體的要件，但該概括性的情節(jié)卻不是憑空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又豐富了其不足之處。它可以作為犯罪的一個概括性構(gòu)成要件，或者說是綜合性的構(gòu)成要件。因此，基于此觀點二有其不合理之處。
（3）觀點三：認(rèn)為我國（1979）刑法“為避免繁瑣，片面追求簡明，其結(jié)果卻是簡而不明。例如，我國刑法中隨處可見的‘情節(jié)嚴(yán)重’一詞，其內(nèi)涵與外延都極其含糊”，“至于其含義是什么，完全在于司法工作人員的理解，而一般公民則無從了解。”該觀點同時認(rèn)為，1997年刑法“在立法指導(dǎo)思想上擯棄了‘寧粗勿細’的原則，而且追求明確性，使刑法具有可操作性，這是一個歷史性的進步。”⑧ 對此有的學(xué)者提出了反對的觀點，其理由是：
第一：“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，雖然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于說具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二：“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定具有抽象性，但相對抽象的立法規(guī)定不等于粗疏性，相反，在許多情況下，法律規(guī)定的越具體，漏洞就越多，而且損害法律的簡短價值。
第三：任何法律都需要司法工作人員的理解，刑法也不例外，不能認(rèn)為，需要司法工作人員理解的規(guī)定，就是不好的規(guī)定。
第四：我國實行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，并非將一切危害行為都當(dāng)作犯罪處理，這決定了“情節(jié)嚴(yán)重”這一概念具有必要性。⑨
筆者在此認(rèn)為，作為一部法律必然會有許多具有高度概括性的詞語，它不可能達到十分形象具體的程度，否則就不是法律了。“情節(jié)嚴(yán)重”一詞，雖然內(nèi)涵與外延很模糊，但并不是不具有可操作性。相反，正是因為刑法中出現(xiàn)了像“情節(jié)嚴(yán)重”這一類的規(guī)定，才更需要司法人員加強對刑法的理解，而不是僅僅簡單的適用法律。此外，從法理意義上講，由于法律具有的相對穩(wěn)定性，與現(xiàn)實社會的復(fù)雜多變性之間的矛盾的存在，就需要法律具有高度的概括性，這樣有利于減少立法的成本，而不是反復(fù)的修補、修漏。“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定適用于不同的時期，它會隨著社會價值觀念的變化，而認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。從這一點意義上講，“情節(jié)嚴(yán)重”這一規(guī)定還是具有很強的可操作性的。同時“情節(jié)嚴(yán)重”是立足于一般的社會價值標(biāo)準(zhǔn)的，一般的公民是能夠?qū)ζ渥龀龌镜膬r值判斷的。因此，本人在此不同意第四種觀點。
此外，關(guān)于此問題還有很多觀點，在此不一一闡述。
總之，筆者認(rèn)為情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪的構(gòu)成要件，而且是概括性的構(gòu)成要件。那種將情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”排除在犯罪構(gòu)成要件之外的觀點是沒有依據(jù)的。
四、情節(jié)犯之定罪情節(jié)與犯罪的量刑情節(jié)的關(guān)系
關(guān)于情節(jié)犯中的定罪情節(jié)與犯罪量刑情節(jié)的關(guān)系，刑法學(xué)界尚存爭議，有人認(rèn)為情節(jié)犯中的定罪情節(jié)與犯罪的
量刑情節(jié)存在著交叉關(guān)系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人對此持反對意見。比較有代表性的主要有如
下幾種觀點：
（1）認(rèn)為定罪情節(jié)不僅可以成為量刑情節(jié)，而且一切定罪情節(jié)都必然同時成為量刑情節(jié)。因為“犯罪的社會危害性的大小以及行為人的人身危險性的決定了最終刑罰的輕重，而犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性是通過一系列具體的主客觀情節(jié)來反映的。因此，犯罪案件中一切反映行為的社會危害性和行為人人身危險性的主客觀情節(jié)都是量刑的情節(jié)。既然定罪情節(jié)反映了行為的社會危害性和行為人的人身危險性，它當(dāng)然是量刑時應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)。”⑩
（2）認(rèn)為“某些犯罪情節(jié)在不同的情況下，可以以不同的面目出現(xiàn)。比如危害社會的結(jié)果，在考察造成該結(jié)果的行為是否構(gòu)成犯罪時，他是認(rèn)定犯罪的一個情節(jié)。但在對該行為人決定刑罰的輕重時，該結(jié)果又充當(dāng)了刑罰適用的情節(jié)角色。”⑾
(3)認(rèn)為定罪情節(jié)“是指犯罪行為實施過程中的，犯罪構(gòu)成共同要件之外的，影響行為社會危害性和行為人人身危險性程度的，定罪時作為區(qū)分罪與非罪、重罪與輕罪，以及此罪與彼罪的標(biāo)志的一系列主客觀事實情況。”因此，除了區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪之外，定罪情節(jié)的“另一項功能是作為區(qū)分重罪與輕罪的標(biāo)志。”⑿
筆者在此認(rèn)為上述觀點值得商榷，主要理由如下：
（1）第一種觀點認(rèn)為定罪情節(jié)是同時作為定罪和量刑情節(jié)出現(xiàn)的。這里的定罪情節(jié)主要是指情節(jié)犯中的情節(jié)，因為在其他類犯罪當(dāng)中是很少出現(xiàn)定罪的情節(jié)的。僅僅以犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性是通過一系列具體的主客觀情節(jié)來反映的，就推導(dǎo)出這些主客觀情節(jié)都是量刑情節(jié)，未免有點牽強附會了。正是人身危險性和社會危害性決定了某些行為之所以成立犯罪的根據(jù)。二者的程度是劃分罪與非罪的根據(jù)，而不僅僅是影響量刑的情節(jié)。定罪情節(jié)反映行為的社會危害性和行為人人身危險性，就正好是區(qū)分罪與非罪的一個標(biāo)志。量刑的時候所要考慮的情節(jié)，必須是在行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，再根據(jù)行為的危害性程度，危險性大小來裁量刑罰。定罪情節(jié)主要是出現(xiàn)在定罪階段，而量刑的情節(jié)是出現(xiàn)在量刑的階段的，二者所處的階段不同。定罪情節(jié)不能代替量刑情節(jié)，量刑情節(jié)也不等同于定罪情節(jié)。量刑的情節(jié)包括加重的情節(jié)減輕的情節(jié)，法定的情節(jié)與酌定的情節(jié)，罪前、罪后、罪中情節(jié)。而定罪的情節(jié)必須嚴(yán)格法定，否則就會造成刑罰的不合理、不均衡性。因此，觀點一具有不合理性。
（2）觀點二認(rèn)為某些犯罪情節(jié)在不同的情況下可以作為不同的面目出現(xiàn)。也就是說定罪的情節(jié)，在不同的場合、不同的犯罪當(dāng)中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪當(dāng)中是定罪的情節(jié)，但在有些犯罪中卻是量刑的情節(jié)。本人認(rèn)為這一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪當(dāng)中往往有著不同的定罪情節(jié)，并不是所有的犯罪都是有著相同的情節(jié)的。正如以發(fā)生危害社會的結(jié)果為構(gòu)成要件要素的結(jié)果犯當(dāng)中，行為發(fā)生危害社會的結(jié)果可以稱之為定罪的情節(jié)之一。但在不以結(jié)果為客觀構(gòu)成要件要素的犯罪當(dāng)中，發(fā)生了危害結(jié)果可以作為其加重結(jié)果犯處理，這里的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一個影響量刑的情節(jié)。但在此處的定罪情節(jié)已經(jīng)不再是發(fā)生了危害社會的結(jié)果了，而已經(jīng)變成了“情節(jié)嚴(yán)重”了。危害結(jié)果不是一切犯罪的定罪情節(jié)，不能因為其在有些犯罪當(dāng)中不是定罪情節(jié)、而是量刑的情節(jié)，就認(rèn)為犯罪的定罪情節(jié)是具有雙功能的。
（3）觀點三認(rèn)為定罪的情節(jié)在定罪時可以作為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的標(biāo)志。實質(zhì)上是在說明定罪情節(jié)同時是在作為定罪與量刑的雙項功能出現(xiàn)的。我們知道，定罪的情節(jié)可以作為區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的標(biāo)志，這一點是沒有爭議的。至于區(qū)分重罪與輕罪，我認(rèn)為這是量刑情節(jié)的功能，而不是定罪情節(jié)的功能。量刑是考慮行為的程度，是量的方面的，而定罪是考慮行為的質(zhì)，符合則為犯罪，不符合則為非罪。重罪與輕罪是犯罪的程度方面的劃分，兩者非質(zhì)的區(qū)別，以定罪的情節(jié)來區(qū)分，似乎不好區(qū)分。而觀點三卻恰恰夸大了定罪情節(jié)的功能。從這一點上講不具合理性。
總之，筆者認(rèn)為定罪情節(jié)與量刑情節(jié)并非等同關(guān)系，也非交叉關(guān)系，雖然二者存在一定的牽連關(guān)系。正是二者的配合，共同決定著對行為的定罪與量刑。在情節(jié)犯當(dāng)中出現(xiàn)的“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪的情節(jié)，是定罪情節(jié)當(dāng)中具有概括性的定罪情節(jié)。二者是一種種屬關(guān)系。雖然在情節(jié)犯當(dāng)中存在著不少量刑的情節(jié)，但他絕對不能代替定罪的情節(jié)。
五、情節(jié)犯存廢之爭
關(guān)于情節(jié)犯是否應(yīng)當(dāng)廢除，刑法學(xué)界還存在著爭議，一部分學(xué)者認(rèn)為情節(jié)犯應(yīng)當(dāng)廢除，其主要理由是：一、情節(jié)犯是我國刑法所特有的形態(tài)，為了保證與國際上通行做法以及與其他國家和地區(qū)刑法相接軌，需要廢除情節(jié)犯。二、適用刑法觀念，以及立法司法實踐需要取消情節(jié)犯。三、情節(jié)犯具有不確定性，與罪刑法定主義原則相違背。⒀
本人在此認(rèn)為現(xiàn)在談情節(jié)犯的廢除還為時尚早，主要根據(jù)有：
（1）從我國立法、司法實踐來看，情節(jié)犯的出現(xiàn)符合我國的實際國情。當(dāng)前我國的立法技術(shù)還不夠完善，難以達到面面俱到，具體而詳盡。出現(xiàn)有關(guān)情節(jié)犯的規(guī)定，是彌補這一不足之處的手段之一。雖然，隨著立法司法實踐的不斷完善和豐富，有關(guān)情節(jié)犯的規(guī)定和適用情況有所減少，但它仍將占據(jù)著一定的市場。主張情節(jié)犯應(yīng)當(dāng)廢除的又一個理由是基于對我國司法人員目前的司法操作能力的懷疑。因為情節(jié)犯的規(guī)定過于很大的概括性，不像某一具體的規(guī)定那樣易于操作。它在很大程度上依賴于法官的綜合價值判斷，這無疑是加大了司法工作人員的難度。但我們應(yīng)當(dāng)看到正是情節(jié)犯的存在，對司法工作人員的要求加大了。這在一定程度上有利于司法人員的綜合能力的提高，而不是僅僅簡單的適用具體法律的規(guī)定。
（2）從國外刑法的規(guī)定和國際司法的通行做法來看，雖然情節(jié)犯是我國刑法之特有規(guī)定，但在以判例法為主的英美法系國家中，也存在著不少有關(guān)法官自由裁量的問題。其中的自由裁量主要是在法律無明文規(guī)定的情況下，雖然先前有或者沒有類似的判例，法官都可以憑借其綜合的價值判斷，來認(rèn)定行為的合法性與否。這些較之中國的情節(jié)犯的適用情況。其靈活性和自由性是有過之而無不及的。此外從法理上說，由于各國的歷史條件的限制，不同的國家和地區(qū)法治的發(fā)展進程和具體類型是不同的。雖然法治的發(fā)展需要移植，但各國有不同的國情，關(guān)鍵是要看能否適應(yīng)本國的具體情況和歷史發(fā)展進程。脫離了本國的具體國情，而一味的照搬他國立法司法經(jīng)驗是不可取的。
（3）主張廢除情節(jié)犯的學(xué)者的一個重要理由是：從罪刑法定主義原則的要求上看，罪刑法定主義要求刑法的明確性，確定性。而情節(jié)犯的規(guī)定，卻正好違背了法的確定性，因此這一規(guī)定是有違罪刑法定主義原則的。
從表面上看，情節(jié)犯的規(guī)定似乎不太明確、確定。但實質(zhì)上，任何法律都不能完全保證其所有規(guī)定都是具有明確、確定的特性的。法律的概括性決定了其具體內(nèi)容往往具有抽象性的特征。情節(jié)犯中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，并不是完全意義上的不確定性，他的具體內(nèi)容已經(jīng)隱藏在一定時期的社會價值理念當(dāng)中了。他是與一般社會價值觀念相一致的。因此，從實質(zhì)上情節(jié)犯并沒有與罪刑法定主義原則相違背。
（4）認(rèn)為情節(jié)犯可以廢除者，還認(rèn)為情節(jié)犯之所以可以廢除，是因為可以通過在情節(jié)犯廢除后的一系列具體工作中可以彌補其不足之處。 既然取消情節(jié)犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要廢除他。而通過對情節(jié)犯的具體操作中加以合理的控制，同樣能達到相同的效果。
總之，本人認(rèn)為，情節(jié)犯這一獨特形態(tài)在中國還將占據(jù)著很大空間，在現(xiàn)階段廢除情節(jié)犯還缺乏可行性。對于其存在的不足之處，我們可以對此加以彌補。
六、小結(jié)：
情節(jié)犯作為一類以“情節(jié)嚴(yán)重”為犯罪構(gòu)成的綜合性要件的犯罪，雖然在我國尚存一定爭議，但它既然客觀存在于我國的刑法當(dāng)中，我們就要學(xué)會合理的去適用它，而不應(yīng)當(dāng)對其進行過多的指責(zé)，合理控制情節(jié)犯的適用是克服其不足之處的一個重要手段。對情節(jié)犯的適用，我們應(yīng)當(dāng)盡量避免處罰不當(dāng)罰的行為，運用綜合的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)對行為的性質(zhì)是否達到了刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度加以評判。
參考文獻：
① 參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1992年5月版，第331頁。
② 參見姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年3月版，第122頁。
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