[ 王國平 ]——(2005-10-8) / 已閱58455次
（2）從國外刑法的規定和國際司法的通行做法來看，雖然情節犯是我國刑法之特有規定，但在以判例法為主的英美法系國家中，也存在著不少有關法官自由裁量的問題。其中的自由裁量主要是在法律無明文規定的情況下，雖然先前有或者沒有類似的判例，法官都可以憑借其綜合的價值判斷，來認定行為的合法性與否。這些較之中國的情節犯的適用情況。其靈活性和自由性是有過之而無不及的。此外從法理上說，由于各國的歷史條件的限制，不同的國家和地區法治的發展進程和具體類型是不同的。雖然法治的發展需要移植，但各國有不同的國情，關鍵是要看能否適應本國的具體情況和歷史發展進程。脫離了本國的具體國情，而一味的照搬他國立法司法經驗是不可取的。
（3）主張廢除情節犯的學者的一個重要理由是：從罪刑法定主義原則的要求上看，罪刑法定主義要求刑法的明確性，確定性。而情節犯的規定，卻正好違背了法的確定性，因此這一規定是有違罪刑法定主義原則的。
從表面上看，情節犯的規定似乎不太明確、確定。但實質上，任何法律都不能完全保證其所有規定都是具有明確、確定的特性的。法律的概括性決定了其具體內容往往具有抽象性的特征。情節犯中“情節嚴重”的規定，并不是完全意義上的不確定性，他的具體內容已經隱藏在一定時期的社會價值理念當中了。他是與一般社會價值觀念相一致的。因此，從實質上情節犯并沒有與罪刑法定主義原則相違背。
（4）認為情節犯可以廢除者，還認為情節犯之所以可以廢除，是因為可以通過在情節犯廢除后的一系列具體工作中可以彌補其不足之處。 既然取消情節犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要廢除他。而通過對情節犯的具體操作中加以合理的控制，同樣能達到相同的效果。
總之，本人認為，情節犯這一獨特形態在中國還將占據著很大空間，在現階段廢除情節犯還缺乏可行性。對于其存在的不足之處，我們可以對此加以彌補。
六、小結：
情節犯作為一類以“情節嚴重”為犯罪構成的綜合性要件的犯罪，雖然在我國尚存一定爭議，但它既然客觀存在于我國的刑法當中，我們就要學會合理的去適用它，而不應當對其進行過多的指責，合理控制情節犯的適用是克服其不足之處的一個重要手段。對情節犯的適用，我們應當盡量避免處罰不當罰的行為，運用綜合的價值判斷標準對行為的性質是否達到了刑法規定的“情節嚴重”的程度加以評判。
參考文獻：
① 參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內蒙古大學出版社1992年5月版，第331頁。
② 參見姜偉著：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年3月版，第122頁。
③參見高銘暄主編：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社，1993年12版，第293頁、309頁。
④參見龔培華著：《情節犯未遂及其可罰性》上海市人民檢察院研究室
⑤參見敬大力：《正確認識和掌握刑法中的情節》，載《法學與實踐》1987年第1期。
⑥參見趙炳壽主編：《刑法若干理論問題研究》，四川大學出版社1992年版，第348—351頁。
⑦參見高銘喧主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第82－84頁
⑧參見陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第103-104頁
⑨參見張明楷：《論刑法分則中作為構成要件的“情節嚴重”》，載《中國政法學院學報》1995年第1期
⑩參見趙秉志著《刑法爭議問題研究》（上卷）河南人民出版社1996年版第705頁
⑾參見周振想著《刑法適用論》法律出版社1990年版第265頁
⑿參見王晨《刑法中的情節研究》、喻偉《刑法學專題研究》武漢大學出版社1992年版第304頁
⒀參見劉亞麗著《論情節犯》江蘇公安專科學校學報2002年1月第16卷第1期
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