[ 卜越 ]——(2022-12-26) / 已閱13946次
在原因重合中，作為一方原因集合中的必要原因已不是本來意義上的必要原因了。因為即便沒有該必要原因，也會由另一方原因導致損害。但此種情況并不構成對“必要原因”定義的否定。責任構成上的因果關系是就一方被告的行為與損害的相互關系而言，責任分擔上的因果關系也是就一個獨立的原因集合中的不同原因與損害的相互關系而言。在獨立的原因集合中，致害原因對于損害具有必要性并無例外。而在原因重合的情況下，對各方原因應當分別作因果關系分析，如果存在兩個或兩個以上的侵害人，則應當分別適用侵權責任構成。
侵權歸責中也有原因替代的情況。原因替代是指一種必然導致損害的原因產生后，在損害發生前，另一種致害原因實際導致了損害。如甲喂食乙的寵物狗毒藥，該毒藥必然導致該寵物狗死亡。在該寵物狗未死亡之前，被丙槍擊致死。
原因替代的構成要件，一是前原因是損害發生的充分原因，即前原因必然導致損害。二是后原因即替代原因實際導致了損害。三是前原因必然導致的損害與替代原因實際導致的損害為同一損害。
如果一種原因或者原因集合已經導致了損害，但是，即便沒有該原因或者原因集合，其他原因也會獨立導致同一損害。這只是一種并沒有實際發生的虛擬情況，并不屬于原因替代。比如甲燒毀乙的房屋，第二天突發強烈地震，如果乙的房屋沒被燒毀，也將毀于地震。如前所述，只有先于結果存在、并與結果的產生有內在聯系的現象才是該結果產生的原因。地震是損害發生后出現的現象，與該損害并無因果關系，故不能成為甲侵害行為的替代原因。
原因重合與原因替代時的責任（損害）分擔問題本文不論。
（三）因果關系的認定與證明。
事物間因果關系的形態是復雜的。世界上各種事物間是否具有因果關系、具有什么樣的因果關系、以及為什么具有這樣的因果關系，有些已為人們所認識，有些則仍處在“暗箱”之中，人們只能進行猜想和推斷。事物間存在因果關系的機理屬于科學研究的對象，侵權歸責中，我們只需要知道特定事物之間有還是沒有因果關系。
可循以下思路去分析導致損害的原因：
首先，以時間先后為標準，區分條件與非條件。只有在損害發生之前就已經存在的事物才是損害產生的條件。這樣把非條件的因素舍棄掉。
其次，依據已有的知識和經驗，確認特定事物之間是否具有因果關系。簡單明了的因果關系為人們的生活常識所確認，復雜曲折的因果關系則需要由專業人員依據專業知識和經驗去確認。
最后，對于那些依據現有的知識和經驗還無法確認是否有因果關系的情況，只能通過科學實驗、推理等方法論證其中的可能性。
關于判斷因果關系的方法，學界有“刪除說”。“即在判斷因果關系時，將被告的行為從損害發生的整個事件進行的過程中完全排除，而其他條件不變，如果在排除以后，損害結果仍然發生，則被告的行為就不是損害發生的不可欠缺的條件。反之，如果將被告的行為從損害發生的整個事件進行的過程中完全排除以后，損害結果不可能發生，或以完全不相同的方式發生，則被告的行為就是損害發生的原因。”[8]英美國家的“but for”標準與之類似。這里的道理其實也簡單：是特定的原因集合導致了特定損害，原因集合中的任何因素的缺失，都會導致原因集合改變，并進而導致結果改變。“刪除說”以及“but for”標準屬于推理或者驗證方法，在確認因果關系時僅具輔助作用。
多數侵權案件中，致害原因與損害的因果關系是依據常人的知識和經驗就能夠確定的，因而是不證自明的，原告并不需要就因果關系的存在單獨舉證。故在侵權之訴中，因果關系是一個可以經常被忽略的問題：如果依據常識，被告行為與損害具有因果關系，被告對此沒有異議，因果關系問題就可以被忽略。
除了上述可以被忽略的因果關系，侵權之訴中，被告行為與損害的因果關系由原告舉證證明。對那些依據現有知識和經驗無法確定是否有因果關系的情況，只能通過科學實驗、推理等方法論證其中的可能性。訴訟中，對那些無法確認但有較大可能性的情況，法官可根據證據規則作出認定。國外司法實踐中，也有按照因果關系存在的概率判決被告承擔相應比例的賠償責任的情況。[9]
有一些案件，其中的因果關系不是不能確認，而是原告無力證明。如醫療、產品、環境污染侵害等案件中，原被告地位不對稱，患者、消費者及環境污染的受害人要完全證明損害與被告行為具有因果關系存在技術和資料收集上的困難，為平衡雙方利益，追求程序公平，通常，原告只要證明其損害與被告行為的因果關系具有一定的概然性，法官就可推定因果關系存在。對此，被告可舉證予以否認。
三、過錯行為
如果被告的行為與損害有因果關系，那么被告就可以被稱作侵害人。接下來要分析的是，該侵害行為是正當行為，還是不正當行為即過錯行為。
（一）應當用“過錯行為”取代主觀過錯
“過錯”是侵權法的“最基礎概念之一” [10]。古今中外，爭議頗多。過錯責任原則是近代民法三大基本原則之一。但20世紀以來，過錯責任原則已經發生了變異。責任構成中過錯客觀過錯化已成為當代侵權法發展的主流。
把過錯行為作為侵權責任成立的必要條件，是民事責任的本質要求。 “民事責任是指當事人違反民事義務時應承擔的民法上的不利后果” [11]， “義務在性質上屬于法之‘當為’，具有法律上的拘束力，因此違反民事義務將會承擔法律上的不利后果，即民事責任。所以民事責任產生的根據就是違反民事義務的行為” [12]。如果違反義務而不須承擔責任，該“義務”就不是法律上的義務了。同樣，如果責任與違反義務無關，該“責任”也就不是法律上的責任了。侵權責任是一般民事責任（對此觀點筆者將另文論述），是當事人違反有關義務造成他人權利損害時應承擔的民法上的不利后果。即便依通說，“侵權責任”是“民事責任”的下位概念，根據概念內涵和外延的反比規律，“侵權責任”的內涵中也應當含有“民事責任”的全部內涵——違反義務仍是侵權責任成立的必要條件之一。
主觀過錯責任原則帶有明顯的時代烙印。早期社會的主觀過錯責任原則是刑民混合法的產物。近代民法確立主觀過錯責任原則則是為維護新興資產階級的自由服務的。“19世紀的西方民法理論強調和尊重個人意志和行為自由，為了保障個人（主要是有產者）的行為自由，保護自由競爭，就要確認過錯責任原則。”[13]主觀過錯責任的歷史局限性已為世界各國及國內眾多學者所公認。上世紀以來，英美法系國家以及法國和繼受法國民法的國家已陸續從主觀過錯責任轉為客觀過錯責任。
現在，堅持主觀過錯為侵權責任構成要件的德國和繼受德國民法國家的學者也認為，是否有主觀過錯只能通過行為人的行為去認定，即“以某種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，進而作出其有無過失的判斷：如果其行為達到了該客觀行為標準的要求，則認定沒有過失；反之，則認定有過失。”[14] “客觀行為標準”就是應當如何做、或者不應當如何做的行為規范——這就是義務。如此，持主觀過錯觀點的學者實際上已經滑向了客觀過錯說:違反行為標準就是違反義務，違反義務的行為為過錯行為，有過錯行為才有過失。在確定行為人是否承擔侵權責任時，通過過錯行為再證明其有主觀過錯，已是畫蛇添足。
用過錯行為取代主觀過錯還要解決兩個方面的問題：
一是沒有主觀過錯的無行為能力人造成他人權利損害時要不要承擔侵權責任？即在侵權責任構成中要不要有責任能力要件？
對這個問題的分歧由來已久。古羅馬時代，依據《阿奎利亞法》，精神病人造成他人損害時就不承擔侵權責任。近代大陸法系民法繼承了這一傳統：由于無行為能力人不存在主觀過錯，因而其侵害行為不符合侵權責任構成。但20世紀中期以來，隨著過錯的客觀化，法國等國家已轉向無行為能力人承擔侵權責任的立場。[15]英美法系國家也主張無行為能力人對他們的侵權行為承擔責任[16]。德、日、我國等國家的法律雖然規定無行為能力人不承擔民事責任，但其造成的損害由監護人承擔——稱之為替代責任，從對受害人損害填補的實際效果看，與法國、英美國家并無不同。
依邏輯推理而言，無行為能力人依法享有各項民事權利，也必然負有各項民事義務。無行為能力人并不能成為只享有權利而不負有義務的特別公民，否則有違法律面前人人平等的憲法原則[17]。無行為能力人因為過錯行為造成他人權利損害的情況有兩種：一是無行為能力人的行為是他人權利損害的充分原因。對此，無行為能力人在沒有免責事由的情況下，應當承擔侵權責任。二是無行為能力人的行為是他人權利損害的必要原因。對此，無行為能力人的行為為過錯行為且沒有免責事由的情況下，才承擔相應的侵權責任。有義務且沒有履行或者沒有適當履行義務方為過錯。無行為能力人和完全行為能力人所負義務的情況并不完全相同，這是確定過錯行為時需要考慮的。無行為能力人不等于沒有財產的人。現代社會中，由于繼承、贈與等方面的原因，無行為能力人也可能擁有財產。有財產的無行為能力人因過錯行為造成他人權利損害而不承擔損害賠償的責任，對受害人而言是不公平的。故應該平衡雙方的利益，既不能將損失完全由受害人承擔，也不能將無行為能力人侵權等同于完全行為能力人侵權。可以在責任分擔和責任范圍上作適當調整，使之與法律正義相適應。對于無行為能力人侵權，如果監護人疏于監護義務，則該監護人與無行為能力人為共同侵權人，適用共同侵權的有關規定；如果監護人無過錯，則由無行為能力人承擔侵權責任。在無行為能力人無能力賠償的情況下，由監護人承擔適當的“替代賠償義務”。這樣，即體現了權利與義務相統一的憲法原則[18]，也平衡了受害人與無行為能力侵害人及其監護人的利益，理順了無行為能力人侵權與侵權責任構成的邏輯關系。
應當把“責任”和“義務”嚴格區分開。 “責任”和“義務”在日常用語中經常混用，但是，如作為法律術語，其內涵則應當具有確定性。法律“責任”和“義務”都表現了主體的不利益，但二者的性質和產生的條件不同。責任是違反義務的法律后果。沒有違反義務，就沒有法律意義上的責任。當事人沒有過錯也給于經濟補償——應當表述為“義務”而不是“責任”。依據公平原則及其他法律原則，由無過錯的侵害人或者受益人或者與侵害人有某種法律關系的特定主體，對受害人予以適當補償，與過錯責任并不矛盾。義務設定的規則與責任成立的規則并不相同，前者屬權利義務法，后者屬責任法。故所謂“替代責任”，通常并非嚴格意義上的法律責任，而只是法律為特別民事主體設定的特別義務。
二是如果把主觀過錯排除于侵權責任構成，主觀過錯尤其是“故意”在侵權歸責中的意義如何體現？
毋庸置疑，“故意”與“過失”在侵權歸責中仍然具有重要意義。但這與主觀過錯不能作為侵權責任構成要件并不矛盾。“侵權歸責”是一個概括性的概念，其內容包括：行為人實施了什么樣的行為需要承擔侵權責任；責任在侵害人與受害人之間、以及共同侵害人之間如何分配；侵權責任的方式與范圍等等。如前所述，責任構成只解決行為人實施了什么樣的行為需要承擔侵權責任的問題，至于支配行為的是什么樣的心理狀態則在所不問——僅依行為問責，而非依心態問責。故意侵害在責任構成中的意義僅在于，通過證明侵害人故意侵害他人權利來認定侵害人有過錯（下文詳述）——仍是依行為問責。故意與過失的區分在侵權歸責上的意義主要體現在責任分擔和責任范圍上。（責任分擔問題，筆者將另文論述。）
總之，在侵權歸責上，主觀過錯仍有它的地位，但在侵權責任構成中，則應當用客觀過錯取代主觀過錯。
（二）什么是過錯
1、對義務的再認識
“義務”和“權利”是一對“孿生兄弟”。有多少關于權利的定義，就有多少關于義務的定義。筆者認為，義務是指為保障權利（權力）實現或者維持權利（權力）現狀而必須的、具有法律強制力的不利益或者不自由。
義務的特點：
（1）義務和權利或者權力是對立的統一體。權利與權力具有同質性。權力是公眾權利的讓渡，在民事主體為權利的，在國家機關則為權力。有權利（權力）必有義務，同樣，有義務也必有權利（權力）。作為對立統一體的權利（權力）義務分別屬于不同主體，一方的義務為另一方的權利（權力）。
（2）設定義務的目的，一是為了保障特定主體的權利（權力）實現或者維持特定主體的權利（權力）現狀。二是為了建立和維護一定的社會秩序，即保障公共利益的實現或者維持公共利益的現狀。公共利益也是權利的表現形式，故此與權利義務相統一不矛盾。
（3）義務具有強制性。違反義務就要承擔相應的法律責任。沒有以法律責任為拘束手段的義務不是真正的法律義務。
（4）義務是民事主體的不利益或者不自由。不利益即利益的讓渡，不自由即行為的約束。
義務的分類：
依義務設立主體的不同，把義務分為約定義務和法定義務。約定義務是合同當事人為滿足相對方或者特定第三人的權利而約定的義務，是當事人自己給自己設定的義務。法定義務是國家及其他有權主體通過制定法為民事主體設定的義務，是民事主體依法負有的義務。違反約定義務適用違約責任，違反法定義務適用侵權責任。
依義務產生根據的不同，把義務分為法律規則規定的義務和依據法律原則確定的義務。在成文法國家，法律規則規定的義務即成文法規定的義務。成文法對民事主體的義務作出具體規定的，依成文法的規定。成文法沒有規定具體義務，但規定了概括義務的，具體義務的確定仍為成文法的適用問題。在沒有成文法規定的情況下，則要根據法律原則，結合個案的具體情況予以確定。依學界通說，法律原則是指為法律規則提供某種基礎或根源的綜合性的、指導性的價值準則或規范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規范。包括公理性原則和政策性原則。[舒國瑩、周葉中主編：《法理學.憲法》，法律出版社2001年版，第15-17頁。]不論公理性原則還是政策性原則，只有被實在法接受為法律規范的內容，才屬于法律原則。故依據法律原則確定的義務仍為法定義務，如果相關各方對此類義務存在爭議，則須由法院等有權機關確定。
根據義務效力范圍的不同，把義務分為一般義務和特別義務。義務的效力范圍就是義務來源的法的效力范圍，包括對人的效力、對事的效力和時間效力。一般與特別是相對而言。效力范圍最小的義務是特定民事主體在特定場合對特定事項或者特定人負有的義務，因人因事而異。效力范圍最大的義務是禁止任意侵犯他人權利，這是任何人在任何時間做任何事情都負有的義務。
根據義務內容的不同，把義務分為作為義務和不作為義務——這是傳統侵權法理論對義務的基本劃分之一，并由此把侵權行為分為作為的侵權行為和不作為的侵權行為[19]。在傳統理論中，“作為”和“不作為”是一對被濫用的詞語：既用來表示行為狀態，也用來表示義務，還用來表示違反義務。概念內涵外延如此不確定，極易造成思維混亂。從漢語詞義上看，“作為”和“不作為”所表達的只是行為狀態。而僅憑行為狀態是無法區分義務或者過錯的。“不作為義務”所要求的是不得侵犯他人權利，而并非限定于人的消極行為。如果由于行為人的“不作為”致使其管理、支配的物或者動物侵害他人權利，該行為人所違反的仍然是“不作為義務”。絕大多數的行為規范都是“作為義務”。違反“作為義務”的行為既可以是“不作為”—— 不履行義務的消極行為，也可以是“作為”——不適當履行義務的積極行為。違反“不作為義務”的“不作為”或者違反“作為義務”的“作為”——人們還能理解這樣的語言嗎？故筆者認為，除保留“不作為侵權”這一具有特定含義的概念外，應在其他地方放棄使用“作為”或者“不作為”的概念。
筆者對義務作一新的分類：根據義務內容的不同，把義務分為結果回避義務[20]和行為過程義務。
權利是受法律保護的利益或者自由。受法律保護，即意味著他人不得任意侵害。如果民事主體的權利處于存在的正常狀態，既不進入危險區域，也不主動觸及危險事物，那么該權利的正常狀態就應當是受到保護的。即如果由于他人的行為導致該權利損害，那么該他人就要承擔相應的侵權責任。從行為人的角度說，行為人在法律未禁止的范圍內，有充分的行為自由。但是，權利的邊界是他人的權利。因此，如果你的行為（僅限于積極行為）的直接結果就是他人既有權利的損害，那么這樣的行為也是法律予以禁止的。這就是結果回避義務。如果他人的主動性行為直接導致了該權利損害，那么這樣的行為就是法律所禁止的。但如果他人的行為只是該權利損害的原因之一即必要原因，這樣的行為則不能一概予以禁止。因為法律平等地保護民事主體的權利，既維護一方的權利，也維護他方的行為自由。在侵害人的行為需要和其他原因相互結合才能導致損害的情況下，因為其他原因的出現及發揮作用具有不確定性，故法律不能對只是權利損害原因之一的行為予以禁止。另一方面，對于并非權利損害的充分原因的行為，法律也不是一味地放任。行為自由并非絕對的自由，而是有限制、有約束的自由。法對民事主體行為的限制或者約束就是民事主體的義務。質言之，民事主體不能侵犯他人權利，除此以外，民事主體還必須按照一定的規范為民事行為。筆者把前者稱為結果義務；把后者稱為過程義務。除了結果義務，其他義務均為過程義務。結果義務為最一般的義務，是任何人、在任何時間、做任何事情都負有的義務。行為過程義務為特別義務，因人因事而異。
2、“過錯”的內涵與外延
義務應當履行，有義務而不履行義務或者不適當履行義務即為過錯——但這只是一般意義上的過錯。對于特定損害而言，只有與該損害有因果關系的過錯行為才是侵權責任構成中的過錯行為。侵權責任構成是就特定損害而言的。如果行為人的過錯行為與特定損害沒有因果關系，那就說明該過錯行為并非責任構成中的過錯行為，行為人對特定損害當然不承擔侵權責任。例如，甲駕車正常行使，與另一違章行駛的車輛相撞，發生交通事故。甲的駕駛行為沒有過錯，但存在駕照過期、車輛未及時年審等過錯。甲的這些過錯都與事故的發生無關，既不是事故發生的充分原因——有這些過錯并不能必然導致該交通事故的發生；也不是事故發生的必要原因——沒有這些過錯，該交通事故也會發生，因為他人違章是甲無法控制的。甲的過錯不是該交通事故責任構成中的過錯，而是其他責任構成中的過錯，故甲不承擔該交通事故的責任。侵權責任構成中的過錯是與特定損害有關的過錯，即民事主體負有避免特定損害發生的有關義務而沒有履行或者沒有適當履行該義務。避免特定損害發生的有關義務包括結果回避義務和行為過程義務。。
可依不同的標準對過錯進行劃分。
依據行為人違反義務的不同，把過錯分為結果過錯和行為過程過錯。違反結果回避義務的為結果過錯，違反行為過程義務的為行為過程過錯。區分結果過錯和行為過程過錯，對于分類歸責具有重要意義。
依據支配行為的心理狀態的不同，把過錯分為故意的過錯、過失的過錯和無故意過失的過錯。行為人實施過錯行為時的心理狀態——故意、過失和無故意過失——決定了過錯的性質，雖然在確定責任是否成立時不予考慮，但在確定責任分擔和責任范圍時具有重要意義。
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