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  • 正確的觀點、缺失的論證——評郝鐵川先生〈中國依法治國的漸進性〉一文

    [ 李龍(浙江) ]——(2005-1-8) / 已閱45934次


    [4] 夏勇:《法治是什么?——淵源、規誡與價值》,載《中國社會科學》1999年第4期。

    [5] 高鴻鈞等著:《法治:理念與制度》,中國政法大學出版社2002年版,第101-102頁。

    [6] 高鴻鈞等著:《法治:理念與制度》,中國政法大學出版社2002年版,第98-99頁。

    [7] W. Fiedmann, Law and Social Change in Contemporary British , London: Stevens , 1951, p.281.

    [8] 有關英國“法律之治”和德國“法治國”各自的源流具體可參見鄭永流:《法治四章—英德淵源、國際標準和中國問題》(中國政法大學出版社2002年版)第一、二兩章。

    [9] 關于此三種學術型法治模式的具體分析、歸納和論證可參見高鴻鈞等著:《法治:理念與制度》,中國政法大學出版社2002年版,第十七章。

    [10] 西方學者在分析這一現象時指出:“法治的分析語境出自西方的思想和實踐這兩個不同的來源。法律實踐家和法官總是站在法治對話的前沿,他們的實踐則為理論家所解釋。盡管法治有著豐富的、難以割斷的實踐的歷史,但理論家所做的將它理論化的嘗試卻常常是雜亂無章的”(參見Guri Ademi, Legal Intimations: Michael Oakeshott and the Rule of Law, Winscosin Law Review, 993, p.845.)

    [11] 1922年,梁啟超所著《先秦政治思想史》——據王人博:《法治論》,山東人民出版社1998年版,第93頁。在我國古典籍中偶爾也會出現該詞,如《晏子春秋 · 諫上》中云:“昔者先君恒公之地狹于今,修法治,廣政教,以霸諸侯。”但其意義與現今的用法迥異。

    [12] 如王人博認為80年代初的那次討論中無論是持“法治說”、“法治與人治結合說”還是“屏棄說”的學者們都明確的不贊成人治的觀點,因此法治與人治的討論實際上是法治與人治的概念如何界定的問題。(參見王人博:《法治論》,山東人民出版社1998年版,第76頁)

    [13] 此處的“法律”應從實在法意義來理解,在法學學術意義上對“法律”不同意義的歸納評述可以參考劉星:《法律是什么》,中國政法大學出版社1998年版。

    [14] 沈宗靈:《現代西方法理學》,北京大學出版社1992年版,第62頁。

    [15] J.Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, p.212

    [16] Lon L.Fuller , The Morality of Law , Yale University Press, 1969, pp.46-91

    [17] 韋伯曾把自然法分為“形式自然法”和“實體自然法”。參見 Max Weber on Law in Economy and Society , transl . by E.Shils and M. Rheinstein , Harvard Uinversity Press , 1966 . pp.284-300.

    [18] International Commission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights, Geneva, 1966, pp.61-73.q21.

    [19] 這種帶有實質法治觀點遭到了拉茲(J. Raz)的批判。拉茲認為:“如果法治意味著良法之治,則探究其性質是旨在提出完善的社會哲學。倘如此,法治一詞缺少任何功用。欲揭示相信法治在于相信善將獲勝,我們無需依賴法治。”見J. Raz , The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, pp210-211.

    [20] 有關民主和法治之間關系的精湛分析可參閱季衛東:《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》,北京大學出版社2002年版,特別是書中第七章——《中國:通過法治邁向民主》。此外季衛東在浙江大學法學院的一次演講——《秩序的正統性問題——再論法治與民主的關系》——中對此問題進行了進一步的論證(http://www.law-thinker.com法律思想網之季衛東文集)。由此我們也可以看出法治并不是一個孤立的概念,更不是一個包含所有“善”的價值元素的概念,它必須與其他概念相結合、相輔相成。西方學者詹姆斯.W.西瑟(Jameas W.Ceaser)曾指出西方學者在分析西方社會的政府形式時常常用一些復合詞來表示,如自由民主、憲政民主等等,這是因為西方的政治結構本身就是一個復合式的結構,并不是單一一個概念所能包容的(參見[美] 詹姆斯.W.西瑟:《自由民主與政治學》,竺乾威譯,上海人民出版社1998年版,第6頁)。同樣道理,我們也不能將法治理解為一個完全的概念,它需要其他概念的輔助與充實,按照時下的表述習慣,就是所謂的“民主法治”,民主之于法治的重要意義也就在于此。

    [21] 有關法律職業家對于法治的意義所在可以參考韋伯的有關論述,見[德]韋伯:《經濟與社會》(下卷),林榮遠譯,商務印書館1997年版,第7章。還可參見季衛東:《法治秩序的建構》,中國政法大學出版社1999年版,第一編中《法律職業的定位》一文、孫笑俠:《法的現象與觀念》,山東人民出版社2001年版,第13章《技能與倫理——法律職業觀》。有關職業群體更詳細的資料參見:Magali S. Larson, The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis (Berkeley: University of California Press, 1997), 54ff.

    [22]夏勇:《法治是什么?——淵源、規誡與價值》,載《中國社會科學》1999年第4期。

    [23]沈宗靈:《現代西方法理學》,北京大學出版社1992年版,第89頁。

    [24] 拉茲認為由于法律不可避免地存在著的模糊性,完全符合法治是不可能的,并且在現實中行政自由裁量的運用也是有必要且受歡迎的,要求完全符合法治反而是不受歡迎的。因此,符合法治只是、也只能是一個度的問題。見J.Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality , Clarendon Press 1979,pp222-223.這也就是為什么要提出相對法治概念的原因。

    [25]夏勇:《法治是什么?——淵源、規誡與價值》,載《中國社會科學》1999年第4期。

    [26] 有關法律經濟學的有關內容可以參見[美]理查德·A·波斯納:《法律的經濟分析》,蔣兆康譯,中國大百科全書出版社1997年版。馮玉軍其著作《法律的成本效益分析》(蘭州大學出版社2000年版)中對法律的經濟成本和法律的經濟效益進行了詳細分析,特別是書中第二、三、四、五章。

    [27] 馮玉軍:《法律的交易成本分析》,http://www.jus.cn (中國法理網)。

    [28] 馮玉軍:《法律的成本效益分析》,蘭州大學出版社2000年版,第149頁。

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