[ 李龍(浙江) ]——(2005-1-8) / 已閱45932次
表面上看起來這樣的推論的確有道理，因為無論是憑借學術的直觀感受還是經典馬克思主義關于經濟基礎決定上層建筑的理論，都可以加以驗證。但是，推而極至“窮國無法治”則隱含了這樣一種危險的觀點，即——法治是經濟的結果，如果經濟水平不高，那么法治就不會存在，所以經濟與法治，一因一果，先因后果，甚至，以經濟的名義（或者說以“窮”的名義）犧牲法治是允許的！由于“窮國無法治”這一簡潔明了的口號式表述易于傳播，也更易于為公眾所接受（“愚昧無法治”、“亂世無法治”的表述也一樣），因此這樣一種險境是不難想象的：一個鎮可以借口經濟困難而排斥法治的推行，一個市可以借口經濟發展的需要拒絕法治的要求，一個省可以借口經濟騰飛的目的無視法治的限制，一個國家更是可以借口“窮”字來放棄對法治的追求！這正是該觀點存在的顛覆力量所在。
那么為什么“窮國無法治”呢？對于這個事關整個論證大前提成立的關鍵問題郝文卻著墨不多，提到的主要理由是“法律不同于道德的一大特點，就是前者的實現比后者需要更多的經濟成本”。此處提到了法律經濟學中一個非常重要的概念——“法律的經濟成本”。郝文的邏輯是，因為法治的實現需要很多的經濟成本，而窮國付不起這個成本，所以窮國無法治。這樣似乎將法治看作是一個純粹的高檔消費品，只有支付相當高的對價后才能得到它，享受它。但是問題在于，這種三段式的論證中忽視了法律經濟學中同樣重要的另一個概念——“法律的經濟效益”[26]。成本的概念在法治實現的過程之中的確非常重要，因為法律體系的建立、運作，立法、司法、執法、守法各個法治環節中都必須消耗一定量的資源，但是同時，資源的消耗同時也伴隨著法律產品的產出，法治并不是一臺只知吞銀子的“老虎機”（就連“老虎機”時不時的還誘惑性吐幾個硬幣呢），它同樣有經濟效益的產生。法治的經濟效益中最重要的是法治可以通過節約交易費用從而節省經濟增長總體的社會成本，從而增加社會經濟活動的績效。
交易費用由美國經濟學家科斯教授最初為解決“企業為什么存在？”這樣一個問題而提出，繼而在發展過程中不斷的擴大成為新制度經濟學的核心觀點。其指的是完成交易所需的各種資源的消耗，包括獲取、分析交易信息的成本，交易過程消耗的時間成本以及防止交易各方欺騙行為的成本等等。制度的主要功用之一就在于節省完成交易所需要的這些費用。由于法治實際上就是一整套理想的制度體系，因此，法治可以通過節省交易費用來提高整體社會效益。比如專利保護制度的產生很能說明這一點。最初在沒有專利保護制度時任何最新的科研開發都面臨著“搭便車”的危險，也就是說在研發者在投入大量成本開發新產品并投入市場后，其他競爭者就有可能取得新產品的技術而不需要支付大量的研發成本，使新產品的開發變成吃力不討好，從而挫傷研發者的積極性，甚至于避免投入資金開發新產品。嚴格的專利保護制度通過法律的強制性規定，通過使研發者以外的技術使用主體支付相應費用的方式，大大降低了研發者的成本和風險，提高了進行科研開發投入的興趣，促進科技的不斷進步，進而推動經濟的發展。此外，實際上人類社會發展早期法律之所以能代替習慣和習慣法的主要原因也就在于它能夠有效的節約社會經濟活動的交易費用[27]。
法治的經濟效益一般是非顯形的，它不象資金投入那樣可以提高直觀的勞動生產率，而是如同科學技術一樣滲透到生產力和生產關系的各個方面，通過合理安排資源管理和利用的方式，明確市場主體在經濟交往過程中的權利與義務，使之能最大化的利用經濟資源，節約交易費用，最終提高整體勞動生產率[28]。法治的這一功效是很難量化的，它不象法治的成本（比如法律制定的費用，執法的費用，進行訴訟的費用等）一樣比較的直觀，也因此常常被人忽視。實際上法治的效益還不僅僅止于此，如果將引入康芒斯寬泛的“交易”概念[29]，將政治行為也納入到交易的范疇，那么法治還可以產生巨大的政治效益。比如季衛東曾敏銳的指出，法治可以提供民主政治的前提條件——“相互信賴”，所謂的相互信賴就是指“即使把政權轉交給反對黨，也不必擔心僅僅因為政治見解和政策的不同而被殺頭或送進監牢，即雙方都能做到嚴格遵守游戲規則”。同時法治還可以提供作為民主政治的組織技術的程序規則。這些程序規則是指“按照一定的程序和論證要件討論和審議國家大事的機會以及可供不斷利用的各種制度，它們都與法治有密切的聯系，正是在上述意義上，可以認為沒有法治就不會有安定的民主，考慮中國的政治改革，應該讓法治秩序的建構先行一步。”[30]
以法治實現的所需要的成本來否定法治本身正好比因為呼吸需要消耗體能而停止呼吸一樣令人無法接受。建設法治必然要付出一定的成本，而這些成本的投入所產生的良好秩序是經濟發展的潤滑劑和矯正器。
（二）關于“愚昧無法治”
郝文認為現代法治需要有較高的文化水平的支持，偏激一點說，“愚昧無法治”，但是我國領導層人口的文化素質、執行層人口的文化素質、就業層人口文化程度都普遍較低，專業技術人員的隊伍整體素質與發達國家存在較大差距并且地區間勞動者文化素質差別也較大，所以中國法治必然是漸進的。
如同“窮國無法治”的提法一樣，“愚昧無法治”的提法也存在被誤解以至利用的危險。法治在此被視為與文化素質水平有著前后相承的時間序列關系，文化素質水平的提高被認為是外生于法治的異物并且是先于法治的，于是借口文化素質水平的先行來否定法治或者借口文化素質水平的落后來拖延法治進程就會成為邏輯與實踐的高概率發展方向，法治有可能在文化素質的祭壇上犧牲自己的存在。并且，對于為什么愚昧無法治這一重要問題論證在郝文中也缺位了，雖然類似的論據是在文中提到的鄧小平同志的一句話，即：“……法制觀念與人們的文化素質有關。現在這么多年青人犯罪，無法無天，沒有顧忌，一個原因是文化素質太低，所以，加強法制重要的是要進行教育，根本問題是教育人。”但這句話的中心意思是指出了文化素質與法制觀念之間密切的關系，文化素質低會導致犯罪率的升高。可犯罪率的升高并不代表法治的消亡，只能說明法治程度的降低，因為法治并不僅僅局限在犯罪率這樣一個單一的標準上。
愚昧并不意味著無法治，作為一種理想秩序的法治的因子自從法律產生之后實際上是無所不在的，法治秩序的部分因素則在任何社會都或多或少的存在，只是在近代以來逐漸成為主流而已。無論販夫走卒，還是博者雅士在文化程度上有何差距，他們對秩序都有著同樣的渴求，而法治作為一種理想的秩序則越來越為歷史證明是契合這種渴求的，它通過法律的形式品格給人們以穩定的預期，使人們不至于在這個紛繁的世界中迷失自己的方向；通過有效的糾紛解決機制恢復被破壞的秩序，給人們以繼續向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度體系，它主要是通過制度規范的設定來引導人們的行為，文化素質的高低并不是影響法治秩序的決定性因素，相反，法治秩序可以通過合理設置制度結構來引導幫助人們文化素質的提高。正如郝文所言，教育文化素質的差距的確在一定程度上制約法治的進度，但是承認這一點這并不代表就要承認它是法治的決定性因素。提高社會整體教育文化素質也就包含了法治觀念的培養，法治秩序的建立反過來更能促進教育文化素質的提高。當然，由于文化素質的整體提高無法使用填鴨式的手法來迅速達成，必須循序漸進，因此在這個意義上法治的進程也是漸進的，不能心急。
（三）關于亂世無法治
郝文認為“法律只能調整穩定的社會關系，而對變化不定的社會關系，法律往往是無能為力的。”“極而言之，亂世無法治（無正常的、以保障人權為核心的法治），變世中的法治作用也是大打折扣，因為社會變革時期的社會關系往往是不穩定的。”同時郝文還提到了“良性違憲”的問題，認為由于成文法的保守性與社會變革的發展性的矛盾、僵硬性和社會變革靈活性的矛盾和控制性和社會變革越軌性的矛盾，因此“良性違憲”以及“良性違法”都是不可避免的。
但是，在我們看來，法律的主要目的之一是恢復被打亂的社會關系，如果社會關系是穩定的并且是非變化的，那么還需要法律干什么呢？亂世更需要法治，亂世也可以存在法治的部分因子，我們的任務就在于讓亂世中的法治因子不斷增加，逐步積累，達成一個又一個的相對法治，變亂世為盛世。
有關“良性違憲”的問題已經有諸多論述[31]，我們認為：成文法的局限性的確與實踐的豐富性之間存在著矛盾，這種矛盾也導致了許多現實中雖然違反了憲法規定但卻有利社會發展的事實。但是將這種矛盾絕對化，使雙方成為無法調和的對立物的觀點過于偏激。我們必須把違憲行為結果的利弊同違憲行為本身的是非區分開來，不能因為存在少數違憲但卻導致有利結果的事件從而肯定“違憲”本身。更重要的是，如果肯定了“良性違憲”的存在，隨之而來的問題就是如何判斷一個違憲行為是“良”的？根據郝文認為只要符合“人民的利益”的，那么違憲行為就是“良”的并且是允許存在的。依次推論的話，是不是說只要一個主體認為自己的行為違憲但符合人民利益，就可以放心大膽的去行為？如果這樣的話，那么憲法的存在甚至是法律的存在就顯的不那么的必要了，因為任何主體完全可以按照自己認為符合“人民利益”的行為方式行為，而不需要憲法或法律的指引，這幾成法律虛無論的先兆。
不過郝文提到的問題確是一個非常重要并急待解決的問題：如何解決違憲的有利可圖性與憲法的穩定性、權威性之間的矛盾？郝文是通過肯定“良性”違憲行為的方式來加以解決，但是這種解決方式由于“良性”與否判斷的不確定性，因而可能被泛化以至隱藏著在理論上肯定一切違憲，并否定憲法的意義的危險，因此不宜提倡。那么應該如何解決這個矛盾呢？我們認為：憲法規范主要存在著兩種類型，一種是實體規則，主要規定基本的權利義務以及基本的權力職責，另一種是程序規則，主要包括違憲審查機制以及國家權力組織運作機制。在實際中發生“違憲”行為時，任何非法定主體都無權擅定該事件是否真正違憲（這也是為什么要在前一個違憲上加上引號的緣故），借用“犯罪嫌疑人”的說法，毋寧稱之為“違憲嫌疑行為”，這一行為必須被納入到憲法規定的合憲審查程序中，通過憲定審查程序加以判斷、解釋，在這一程序中可以將“人民利益”，“社會正義”，“經濟發展需要”等整合到程序中來，即可以避免絕對排斥這類原則，又可以通過程序的功能[32]來限制這類本質上具有無限拓展能力的原則的延伸。在此過程中憲法解釋的作用尤其顯的重要，因此具有高超法律職業技術水平的法律職業家的作用以及違憲審查程序規則的完善更不能忽視。于此，通過法律職業家的專業技術，運用合憲解釋的方式，在憲定程序規則范圍內將那些可以導致有利結果的違憲行為加以轉正，由于這一轉正過程是在合憲的審查程序內進行的，這就保證了肯定行為過程本身的合憲，從而避免了更大范圍的違憲，達到兩全其美的效果。
三
法治是一種理想的社會秩序，一個社會法治“度”的提高過程就是無限向其趨同的過程，在此過程中存在著無數相對法治的階段，小到一個符合法治要求的法規的制定頒布，大到一個符合法治要求的制度的建立運行，都是在達成一個又一個的相對法治。這個過程是艱難的，也是漸進的，郝文在大量實證資料的基礎上提出的這一觀點是非常正確的。但是，在警惕法治浪漫主義以及大躍進式的法治激進主義的同時，也應該警惕陷入法治虛無主義的泥潭，警惕以經濟、教育、穩定等的需要來犧牲對法治的追求。郝文在論證過程中提出的“窮國無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”因無意中包含了顛覆法治的力量而存在被人誤解以至利用的危險，以此為大前提進行論證不能不說是郝文中的玉之瑕疵。
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* 浙江大學法學院、武漢大學法學院教授（博士生導師） 。
** 武漢大學法學院2003級憲法與行政法博士生。
[1] 如同郝鐵川先生的文章，在本文中也不嚴格區分“法治”與“依法治國”兩個概念，因為我們認為對于兩者概念性的區分對目前的實踐并無多大意義，而將兩者視同則更有利于中國法治進程的發展，因為這種結合更有利于將對法治理論研究的豐富成果與“依法治國”這樣一個普法性質的概念相結合，以縮短理論研究與實際運用之間的差距。
[2] Hans Kelsen, “Foundations of Democracy,” part2, in Ethics , vol.46.No.1, October, 1955.
[3] 王人博：《憲政的中國之道》，山東人民出版社2003年版，第174-208頁。
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