[ 何寧湘 ]——(2004-7-18) / 已閱55574次
民事主體只有依法取得土地使用權，才能在土地上依法興建房屋，取得房屋產權，土地使用權主體與房屋產權的主體應當是同一的。但是，隨著我國城市住房制度的改革和大規模商品房開發，城市私有房屋的比例呈逐步上升之勢，便出現了房屋產權與土地使用權的權利主體非同一狀態，即出現了區分所有的情形。房屋區分所有，也稱建筑物區分所有，是指數人、數人以上的更多人區分建筑物而各有其部分。表現為：
（1）、在高層商品樓房（含營業用房、寫字辦公房、住宅）中可能住有幾十戶、數百戶自然人或法人，這些人都應成為房屋區分所有的主體，并各自有其相應的土地使用權。
（2）、一棟在房屋區分所有情況下，房屋所占用范圍內的土地使用權則由房屋區分所有的主體按份共有，便出現了由多個共有人共同行使一個土地使用權，共有人中的一人非經其他共有人同意，無權處分共有物。
（3）、在房屋區分出售后，土地使用權仍登記在商品房開發商手中，或對于原單位宿舍以房改后，由于房改政策與國有土地未辦出讓手續，其原劃撥土地使用權仍在單位手中。
（4）、用農民集體土地建房，包括現各地農村大力開展的農民住房改造所建的農民房，這些房屋不是建在農民的宅基地上，而是建在村上在村屬于農田地中統一劃出的土地上，有的地區甚至是按每人40平方米土地以“農民失地安置”為由劃地自行建房，其房屋未辦產權證（注：能否按現行法律規定辦到房屋產權證，在政策與法律上還是個空白），土地使用權也仍在集體--村上，農民--村民不是房屋所有者，不是土地所有者，更不是土地使用權的所有者。
不同狀態情形下的抵押權：（1）、在明確土地使用權和房屋產權的權利主體非同一主體時，土地使用權人和房屋產權人均可就其所享有的土地使用權或房屋設定抵押權。（2）、明確土地使用權和房屋產權的權利主體為同一主體時，應當允許抵押人僅就土地使用權或房屋產權分別向不同的債權人設定抵押權。（3）明確土地使用權和房屋產權為同一權利主體時，抵押人先就土地使用權或房屋產權設定抵押時，應就房屋或土地使用權一并辦理抵押登記，否則，允許抵押人就房屋產權或土地使用權另行設定抵押。（4）、明確抵押合同并法律允許的范圍內另有約定的，按照約定。
4、房地產抵押的形式
（1）、房屋產權和土地使用權的同時抵押
房屋產權和土地使用權的同時抵押，即抵押人以其合法的房屋和該房屋占用的土地使用權結合為一個統一的房地產作為抵押物向抵押權人提供債務履行擔保的行為。
(2)、房產和地產的分別抵押
房產和地產的分別抵押，即抵押人以其合法的房屋和地產作為各自獨立的財產而分別抵押給不同的抵押權人，抵押權人行使抵押權時，可將房產和地產并付拍賣，但僅就抵押物賣得的價金優先受償。
房產和地產分別抵押的前提條件是具有承認房屋獨立性的立法環境，我國法律承認房屋可以獨立于土地而成為所有權的客體，因為房產和地產各自具有獨立的交換價值。我國建設部于1992年3月23日房建(92)162號通知第2條中規定：“在房地產經營活動中要實行房地分別計價、綜合評估。各地要遵循房地產價格形成的客觀規律，分別對房屋和土地進行價格估算、綜合分析，科學確定房地產價格。”
在實踐中，房產和土地使用權分別依法抵押，給不同的債權人時，其效力是沒有問題的。 抵押人將房屋和土地使用權分別抵押給不同的債權人，并經過抵押物登記公示，具有對抗第三人的效力。只有認定兩個抵押合同均為有效，才符合物權公示原則，才不會動搖抵押登記的公信力。并且，對一物兩押或一物多押認定為無效亦缺乏法律依據，而是采用“設立在先，效力優先”的原則。《擔保法》第五十四條規定，也承認一物多押的效力，對一物多押的情況，只要第二抵押權人及其后的抵押權人是明知的、自愿的，就不應予以限制，不應否定房屋和土地使用權兩物兩押的效力。
房地產權利人為同一抵押人時，抵押人只以房屋或土地使用權中的一物抵押給一個抵押權人，而抵押權人在簽訂合同時又未依法要求抵押人將兩物同時抵押，以至于該抵押人有機會將另一物另設一個抵押，應視為前一抵押權人放棄同時抵押的權利，后一抵押權人對兩物未能同時抵押亦無異議。對同一抵押人的兩物兩押合同進行處理時，應把兩物同時拍賣，分別計算拍賣價值，分別按兩個合同的約定受償。
在房屋與土地使用權主體不同一時，兩個合同各不相擾。在處理抵押物時，應將房地產同時拍賣，分別計價，分別按兩個合同受償。
需提及的是，如果房屋抵押權人先行使用抵押而將房屋連同該房屋占用土地的使用權一同拍賣，他只能就房屋賣得價金優先受償，那么在土地使用權抵押權人行使抵押權之前，對于拍賣土地使用權所得價金的處理，應當向土地使用權抵押權人提前清償所擔保的債權或者向公證機關提存，超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
5、以劃撥方式取得的土地使用權的房地產抵押
《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》規定“以劃撥方式取得的國有土地使用權，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土地管理部門確認，并批準抵押，核定出讓金數額后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。”這一規定表明：土地使用者是無償獲得的國有土地使用權，其本身由于未支付土地出讓金，因此當事人不能設置抵押，必須經“評估”、“核定出讓金數額后”方可設置抵押。因此，未經過上述兩程序的，抵押無效，且登記機構的辦理登記行為違法。
根據《擔保法》、《城市房地產管理法》的規定，設定房地產抵押的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金后，抵押權人方可優先受償。根據房地產管理法規，作為土地使用者，轉讓劃撥土地使用權的必須依照國家有關規定繳納土地出讓金。以房屋連同劃撥方式取得的土地使用權的房地產設定抵押權時，土地使用者僅僅是在房地產上設定了擔保物權，并未轉讓劃撥土地的使用權，也無須交納出讓金。當抵押房地產被拍賣時，雖然土地使用權人是被迫的，但已經構成了轉讓劃撥土地使用權的行為。拍賣房地產的價款中，包含了劃撥土地使用權人應當繳納的土地使用權出讓金。隨著房地產的拍賣，劃撥土地使用權人交納土地使用權出讓金的法定義務也隨之轉移。抵押權人實現抵押權時，首先從拍賣抵押房地產的價款由交納相當于土地使用權出讓金的款額后，對于剩下的余款，抵押權人才可以享受優先受償的權利。所以，設定房地產抵押時，抵押權人要詳細了解抵押人提供的房地產的土地使用權取得方式。
6、房地產抵押后土地上新增房屋的受償問題
《擔保法》、《城市房地產管理法》規定，房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋的所得，抵押權人無權優先受償。
（1）、房地產抵押后，土地上新增的房屋不屬抵押物。房地產抵押合同簽訂后土地上新增的房屋，一是以房屋連同房屋占用范圍內土地使用權作抵押，其所占用范圍的土地上新建的房屋。二是 以土地使用權作抵押，該土地上新建造的房屋。房地產抵押合同 簽訂后，并依據法定程序辦理了抵押權登記，抵押權人依法取得了房地產抵押權。抵押合同簽訂時，是以現實存在的房地產作為抵押標的物進行抵押的，抵押合同簽訂后，新增的房屋，不是抵押合同確定的抵押權客體對象，不能作為抵押物。
（2）、抵押房地產拍賣時，對新增房屋的處理。雖然房地產抵押后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產，但一旦抵押房地產的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范圍的土地便不可分。當需要拍賣抵押房地產時，新增的房屋雖不屬抵押財產，但應同抵押房地產一同拍賣，如果拍賣時將新增房屋從拍賣的抵押房地產中剝離出來，使新的房屋所有權與房屋所占用的土地使用權權利主體不一致，則這一新增的房屋權利就無法得到實現。所以法律規定，拍賣抵押房地產時，可以將土地上新增的房屋與抵押房地產一同拍賣。
（3）、新增房屋的拍賣所得，抵押權人無權優先受償。房地產抵押合同簽訂并生效后，土地上新增的房屋，拍賣抵押房地產時，雖可一同拍賣，但抵押權人無權優先受償，其前提是新增的房屋不屬抵押財產，抵押權人只能對抵押房地產的拍賣所得優先受償，無權對新增房屋的價款優先受償。當抵押人即為債務人時，抵押權人可以用新增房屋的拍賣價款進行清償；當抵押人為第三人時，抵押權人無權對抵押人新增房屋的價款進行清償。
參考文獻：
1、王利民《關于抵押權若干問題的探討》
2、陳書榮《解讀土地使用權抵押相關問題》
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