[ 何寧湘 ]——(2004-7-18) / 已閱55584次
根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十四條：按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。
因此，凡涉及到共有房地產(chǎn)設定貸款抵押時，首先應弄清該共有房地產(chǎn)是按份共有還是共同共有。按份共有只能以其共有地產(chǎn)中享有的份額抵押，超出其份額的抵押無效。設定抵押的房地產(chǎn)如果是共同共有的，則必須經(jīng)全體共有人同意。以全體共有人作為抵押人，抵押合同的簽署必須是全體共同共有人的簽章。
6、相關證明
這是與房屋產(chǎn)權抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制企業(yè)的，在抵押時要提交企業(yè)職代會通過抵押的合法有效證明文件。抵押人若是三資企業(yè)或股份制企業(yè)，在抵押時要提供董事會同意抵押的證明。依法以集體土地使用權抵押的，要提交集體土地所有權人同意抵押的證明。其他類型的企業(yè)的相關證明要求如房屋產(chǎn)權抵押登記的要求一樣。
7、土地使用權抵押前，應進行土地評估
一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價值的準確性，貸款或者借款的全額收回。根據(jù)規(guī)定，辦理土地使用權抵押登記要提供土地估價報告，而且土地估價報告提供的土地價值是貸款或借款的主要依據(jù)。所以在抵押之前，應請具有土地評估資格的評估機構予以評估，確保土地價值的準確性，確保抵押權實現(xiàn)時轉讓或者拍賣土地使用權所得價款能夠還貸款或借款。
8、簽訂抵押合同
土地抵押權的設定屬于要式行為，因而設定土地抵押權必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的內(nèi)容根據(jù)《擔保法》第三十九條 抵押合同應當包括以下內(nèi)容：
（一）被擔保的主債權種類、數(shù)額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；
（四）抵押擔保的范圍；
（五）當事人認為需要約定的其他事項。
抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。
抵押合同自登記之日起生效。
9、辦理登記手續(xù)
我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對抗第三人。辦理土地使用權抵押登記時，如果是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，應到國土資源管理部門進行登記；如果是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，則分別到國土資源管理部門和房產(chǎn)管理部門登記，并辦理他項權利證書。
10、關于土地抵押合法憑證
根據(jù)〔1997〕國土〔籍〕字第2號《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》土地使用權抵押權的合法憑證是《土地他項權利證明書》，《國有土地使用證》、《集體土地所有證》和《集體土地使用證》不作為抵押權的法律憑證，抵押權人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權人扣押的土地證書無效，土地使用權人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發(fā)新證手續(xù)。
過去很多銀行、金融機構在辦理抵押登記時，直接扣押抵押人的土地證書，以為這樣保險，實際上存在著非常大的風險。
11、保險問題
根據(jù)《擔保法》第五十八條規(guī)定：抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。因此土地使用權抵押辦理房地產(chǎn)保險，可以確保抵押人的權益。
所以，土地使用權抵押特別是地上有建筑物或其他附著物，抵押權人最好辦理保險手續(xù)，并在保險單上注明抵押權人為第一受益人，保險合同的期限應長于抵押協(xié)議的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到損害，抵押權人可以根據(jù)抵押人讓與的賠償或補償請求權，代替抵押權人直接向第三人或保險公司請求損害賠償或要求保險公司給付保險金。
在商品房按揭銷售中，按揭銀行機構往往要求購房人辦理抵押物保險。對于這種抵押風險保險事項，開發(fā)商應首先在銷售宣傳與廣告中載明。其次，對于保險方式、費率、提前付款的退保退費等相關事項應當協(xié)商一致，以免在辦理購房手續(xù)過程中發(fā)生爭議與不必要的訟爭。
12、關于房地產(chǎn)抵押權與房地產(chǎn)出租的法律關系
根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十五條：抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。
第六十六條 抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。
即分兩種情況，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關系成立在先，抵押權設定在后，抵押與租賃關系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產(chǎn)權利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權設定在先，租賃關系成立在后，租賃合同對受讓人不具有約束力，租賃關系應隨著抵押權實現(xiàn)而解除。
四、房屋產(chǎn)權抵押與土地使用權抵押之間的相關法律問題
1、土地使用權與房屋產(chǎn)權在民法權利上是相互獨立的物權：
根據(jù)我國現(xiàn)行的立法規(guī)定，可以用于抵押的土地使用權主要是根據(jù)出讓和轉讓合同取得的土地使用權，以及依國家劃撥方式取得的國有劃撥土地使用權。作為集體所有的土地因必須先由國家征用變?yōu)閲宜袡嘁院蟛拍軌蜣D讓，所以一般情形下，農(nóng)村集體所有的土地不得用于抵押。在民法角度上，土地使用權屬于用益物權。所謂用益物權，是指在他人之物上得以使用收益而設立他物權。用益物權是以物的使用價值之取得為目的的物權。該種物權的法律特征表現(xiàn)為：其主體不是所有人而是使用人，其客體具有永久的不可移，其權利經(jīng)登記公示具有排他性。
以房產(chǎn)設定抵押物時，抵押人得以自己所有或有權處分的房產(chǎn)進行抵押。房屋產(chǎn)權屬于民法上的所有權，即自物權。根據(jù)《民法通則》第七十一條的規(guī)定，自物權是指所有權人依法對自己所有的物享有占有、使用、收益和處分的權利。該種物權的法律特征：其主體是房屋所有人，其客體也具有不可移動性，其權利經(jīng)登記公示也具有排他性。
土地使用權和房屋產(chǎn)權是兩種不同性質的，不能相互替代的，各具價值的物權。土地和房屋作為兩類不同的資源和生產(chǎn)資料、生活資料，決定了其抵押是兩種不同的財產(chǎn)抵押，兩者不具有同一性。
2、土地使用權和房屋產(chǎn)權之間的相依關系：
土地是任何房產(chǎn)的基礎，是土地上建筑物的本質組成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用該土地。因此，房屋產(chǎn)權的取得，必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權的基礎上，抵押人對房屋產(chǎn)權或土地使用權中的一種權利的處分，往往會涉及到另一種權利的變動。
在解放前，城市房屋買賣當事人之間，簽訂買賣契約時，必須同時簽訂房產(chǎn)與土地兩份契約，房屋買賣才成立。新中國成立后，雖然國家政策與法律法規(guī)規(guī)定，房屋與土地的權利變更，應貫徹執(zhí)行的是“房隨地走”和“地隨房走”的總體原則，但國家并未強制推行這一原則。大概是由于土地和房屋是兩類不同的資源和生產(chǎn)資料、生活資料的原因，我國法律規(guī)定始終未將房屋產(chǎn)權或土地使用權變更的實際辦理手續(xù)歸入一口，而始終堅持了兩個互不相干的相互絕對獨立的部門來主管與辦理。這樣的結果，不但有與“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，同時也帶來了實際中，變更土地使用權而不變更房屋產(chǎn)權，即“兩證”嚴重分離的現(xiàn)象。主管部門的規(guī)定也出現(xiàn)了類似的情形，1992年3月8日為貫徹實施《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，（國家土地管理局令（92）第1號《劃撥土地使用權管理暫行辦法》作出了“土地使用權轉讓，是指土地使用者將土地使用權單獨或者隨同地上建筑物、其他附著物轉移給他人的行為。”的規(guī)定，實質上就是不執(zhí)行“房隨地走”和“地隨房走”原則。
【問題】值得注意的是，2001年8月5日建設部公布了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（2001修正）》部門行政規(guī)章，《辦法》第四條規(guī)定“以依法取得的房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權必須同時抵押”，該條款作出了“必須同時抵押”的規(guī)定，它表明建設部堅決貫徹“房隨地走”和“地隨房走”原則的態(tài)度。但十分遺憾的是，國家對其并未作為國務院行政法規(guī)出臺（注：至少也應兩部聯(lián)合出臺），由于房屋與土地使用權抵押分別登記，建設部無權、也無法要求國土資源部怎樣做，而國土資源部也“有權”不理睬這部門規(guī)章，致使各行其政的狀況加劇。
2004年7月5日公布并施行的，距本文最近的抵押登記法規(guī)--國家林業(yè)局《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》規(guī)定“森林或林木資產(chǎn)抵押時，其林地使用權須同時抵押，但不得改變林地的屬性和用途（第8條2款）。”、“經(jīng)營國家無償劃撥森林資源資產(chǎn)的單位，以其經(jīng)營的森林資源資產(chǎn)申請抵押時，應先辦理相關的森林、林木出讓手續(xù)。否則，抵押無效（注：第14條；第8條規(guī)定的森林資源資產(chǎn)包括林地使用權）。”它的公布表明我國法律貫徹與強調(diào)“房隨地走”和“地隨房走”原則的態(tài)度。
3、房地產(chǎn)權利主體出現(xiàn)同一主體、非同一主體、非權利主體并存的狀態(tài)：
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