[ 陳召利 ]——(2019-8-26) / 已閱24105次
本會議紀(jì)要主張，“只有在目標(biāo)公司有可以分配的利潤的情況下，投資方的訴訟請求才能得到全部或者部分支持�！睂�(shí)質(zhì)上是通過變相利潤分配方式實(shí)現(xiàn)投資者的現(xiàn)金補(bǔ)償主張，不如直接引導(dǎo)投資者通過約定利潤分配的方式實(shí)現(xiàn)更為簡便、妥當(dāng)。
（三）關(guān)于對賭協(xié)議效力問題
本會議紀(jì)要主張“投資者與目標(biāo)公司簽訂的對賭協(xié)議不存在其他影響合同效力的事由的，應(yīng)認(rèn)定有效�！钡牵绻顿Y者與目標(biāo)公司簽訂的對賭協(xié)議有效，即使存在法律上履行不能，目標(biāo)公司仍需要承擔(dān)違約責(zé)任，同樣可能會損害公司和債權(quán)人的合法利益，間接否定了《公司法》有關(guān)股權(quán)（份）回購、利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定的制度價(jià)值。
因此建議，本會議紀(jì)要應(yīng)當(dāng)規(guī)定，投資者與目標(biāo)公司簽訂的對賭協(xié)議違反《公司法》第二十條的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
四、關(guān)于第7條【股東出資能否加速到期】的修改建議
本條列舉的三種除外情形，僅第（1）項(xiàng)有一定合理性，但其表述有歧義，建議修改為：股東惡意延長出資期限以逃避履行出資義務(wù)的，對債權(quán)人不發(fā)生效力。理由：股東惡意延長出資期限以逃避履行出資義務(wù)的，究竟是按照延長前的出資時(shí)間確定股東義務(wù)，還是直接推定股東的出資義務(wù)已到期，無論是否到期？我認(rèn)為，不能因?yàn)楣蓶|惡意延長出資期限，而將原出資義務(wù)未到期的也視為到期，缺乏法律依據(jù)。關(guān)于第（2）項(xiàng)，是債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的原因，債權(quán)人完全可以通過申請破產(chǎn)尋求法律救濟(jì)，允許其主張股東出資義務(wù)加速到期，無異于允許債務(wù)人在已經(jīng)具備破產(chǎn)情形的情況下對債權(quán)人進(jìn)行個(gè)別清償，與《中華人民共和國破產(chǎn)法》第三十二條的規(guī)定存在潛在沖突。關(guān)于第（3）項(xiàng)，人民法院受理公司破產(chǎn)申請的，股東出資義務(wù)加速到期是適用于破產(chǎn)程序，并不適用于債權(quán)人對債務(wù)人的單個(gè)訴訟程序。因此，應(yīng)當(dāng)刪除第（2）、（3）項(xiàng)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第二十二條和《中華人民共和國破產(chǎn)法》第三十五條的規(guī)定，只有在公司解散和人民法院受理公司破產(chǎn)申請的兩種情形下，股東的出資義務(wù)不受出資期限的限制。
江蘇省高級人民法院民二庭課題組發(fā)表在《法律適用》（2016年第12期）的《公司設(shè)立、治理及終止相關(guān)疑難法律問題研究》一文對“非破產(chǎn)情形下股東出資義務(wù)并不加速到期”的理由作了詳細(xì)闡述，可資參考。
（1）加速到期缺乏法律依據(jù)�，F(xiàn)行公司資本制度將出資期限安排交由股東自行決定，屬于股東的法定權(quán)利。目前，該法定權(quán)利只有在破產(chǎn)程序中才被限制。
（2）加速到期缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)。股東的出資期限需公示，應(yīng)視為交易相對人對此知道或應(yīng)當(dāng)知道，且在此基礎(chǔ)上作出交易與否的商業(yè)判斷。在此情形下，債權(quán)人在起訴公司債務(wù)人時(shí)一并向出資期限尚未屆至的股東主張連帶清償責(zé)任或補(bǔ)充賠償責(zé)任，既不符合代位權(quán)制度中債權(quán)到期的要求，又缺乏侵權(quán)制度中主觀過錯(cuò)等相關(guān)要件。
（3）加速到期存在司法實(shí)踐障礙。非經(jīng)執(zhí)行程序，對債務(wù)人是否能清償?shù)狡趥鶆?wù)缺乏判斷依據(jù)，除非其自認(rèn)。而經(jīng)執(zhí)行確定不能清償?shù)模ǔＳ忠逊掀飘a(chǎn)條件。這時(shí)，不進(jìn)入破產(chǎn)程序而在個(gè)案中通過出資義務(wù)加速到期由股東承擔(dān)責(zé)任，會與破產(chǎn)制度產(chǎn)生矛盾，有損其他債權(quán)人利益。
（4）加速到期可能產(chǎn)生消極作用。一是，資本制度改革通過給予投資者期限利益來激發(fā)投資熱情，鼓勵(lì)萬眾創(chuàng)業(yè)。如果這種利好動(dòng)輒被消除，將使立法目的落空。二是，新資本制度對商事主體的注意義務(wù)提出新的要求，即在交易時(shí)應(yīng)結(jié)合公示信息對交易風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)判。允許非破產(chǎn)情形下出資義務(wù)加速到期，有可能使部分未盡合理注意義務(wù)、自冒風(fēng)險(xiǎn)的債權(quán)人將本應(yīng)由自身承擔(dān)的市場風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)化給無過錯(cuò)的股東。三是，大量公司作為債務(wù)人的案件中，股東將被一并列為被告,使得投資者選擇公司作為投資途徑的風(fēng)險(xiǎn)與成本大大增加。上述三個(gè)方面的消極作用，會削減投資者的創(chuàng)業(yè)積極性，降低資本制度改革的效用。
（5）不加速到期并不影響對債權(quán)人的保護(hù)。債權(quán)人保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程，司法應(yīng)注重發(fā)揮保護(hù)系統(tǒng)的整體功能，相對積極地發(fā)揮公司法人格否認(rèn)等其他制度的功能，抵消改革給債權(quán)人保護(hù)可能帶來的沖擊，確保整體保護(hù)水平不降低。
五、關(guān)于第15條【怠于履行清算義務(wù)的認(rèn)定】的修改建議
如前所述，《民法總則》制定時(shí)有意修正《公司法》有關(guān)條款，《公司法》與《民法總則》的規(guī)定不一致的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，原則上應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》的規(guī)定。
《民法總則》第七十條第二款的立法目的就是規(guī)定法人清算活動(dòng)必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，改變了《公司法》第一百八十三條的不合理規(guī)定。《民法總則》施行后，應(yīng)當(dāng)按照新法優(yōu)于舊法的原則，適用《民法總則》第七十條第二款的規(guī)定確定公司清算義務(wù)人，不再適用《公司法》第一百八十三條，并應(yīng)當(dāng)擇機(jī)對《公司法》予以修改。
另，《指導(dǎo)案例9號：上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案》的裁判要點(diǎn)為，“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應(yīng)當(dāng)依法在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后履行清算義務(wù)，不能以其不是實(shí)際控制人或者未實(shí)際參加公司經(jīng)營管理為由，免除清算義務(wù)�！迸c本條的規(guī)定不一致，建議明確規(guī)定《指導(dǎo)案例9號：上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案》不再適用。
六、關(guān)于“（六）關(guān)于公司為他人提供擔(dān)�！钡�18-21條的修改建議
本會議紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保效力認(rèn)定的法理基礎(chǔ)為“不知法律不免責(zé)”原則。但是，知悉法律，并不能因此推定相對人負(fù)有注意義務(wù)�！安恢ú幻庳�(zé)”原則似乎在我國司法實(shí)務(wù)界根深蒂固，曾經(jīng)在公司超越經(jīng)營范圍簽訂合同的法律效力認(rèn)定上走過彎路，經(jīng)歷了由“無效”到“有效”的艱難轉(zhuǎn)變，“前事不忘,后事之師”，但愿不要在公司對外擔(dān)保事項(xiàng)上重蹈覆轍。
誠如勞東燕教授在《政法論壇 (中國政法大學(xué)學(xué)報(bào) )》（2007年第4期）發(fā)表的《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》一文所述，對“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的發(fā)展歷史的考察表明，無論在大陸法的語境中，還是在普通法的語境中，“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的現(xiàn)代意義（或者說事實(shí)錯(cuò)誤與法律錯(cuò)誤分類的現(xiàn)代界定）與羅馬法無關(guān)，僅僅適用于刑法領(lǐng)域，建立在知法的推定的基礎(chǔ)之上。
“不知法不免責(zé)”原則僅僅適用于刑法領(lǐng)域，而不適用民法領(lǐng)域，且其已面臨正當(dāng)性的調(diào)整。“皮之不存，毛將焉附？”相對于保護(hù)公司內(nèi)部人員靜的權(quán)益，我們的立法和司法價(jià)值應(yīng)當(dāng)更加傾向于保護(hù)善意相對人和維護(hù)交易安全等動(dòng)的權(quán)益，堅(jiān)持法人之內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分理論。公司法僅僅應(yīng)當(dāng)約束公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員，對交易相對人并無法律約束力。作為合同相對人并無審查公司意思形成過程的義務(wù)�！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要（征求意見稿）》將《公司法》第十六條第一款與第二款區(qū)別對待，并對幾種特殊情形作出例外規(guī)定，既無法理基礎(chǔ)，也無法律依據(jù)，必將嚴(yán)重影響交易效率與交易安全，立法（包括司法解釋）應(yīng)當(dāng)慎重而行。
最高人民法院公報(bào)刊登的多個(gè)案例《中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進(jìn)出口代理合同糾紛案》（2011年第2期）、《綿陽市紅日實(shí)業(yè)有限公司等訴綿陽高新區(qū)科創(chuàng)實(shí)業(yè)有限公司股東會決議效力及公司增資糾紛案》(2011年第3期)、《招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司等借款合同糾紛案》（2015年第2期）均堅(jiān)持法人之內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分理論，指出公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；依據(jù)公司法第十六條認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應(yīng)對此負(fù)舉證責(zé)任。建議最高人民法院繼續(xù)堅(jiān)持這一正確的司法裁判理念。
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