[ 肖佑良 ]——(2014-9-25) / 已閱16784次
案情：周某于2004年3月與他人共同投資成立了北京某音像中心，并取得了音像制品經(jīng)營許可證。2006年12月至2007年12月間，周某在某超級市場內(nèi)販賣盜版光盤，并于2007年12月15日，以每張人民幣15元的價格向昆某銷售DVD光盤5張，向黃某銷售DVD光盤3張，被當(dāng)場抓獲歸案。公安機關(guān)同時從該音像店內(nèi)起獲DVD光盤10934張，經(jīng)鑒定，其中849張為侵權(quán)復(fù)制品，10093張為非法出版物。
據(jù)了解，當(dāng)前辦理這類案件的鑒定結(jié)論通常為：起獲光盤無防偽標(biāo)識、無SID碼，光盤系非法出版物。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；
專家意見：都認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
筆者觀點：本案周某不構(gòu)成犯罪，但需要給予行政處罰。本案的光盤無防偽標(biāo)識、無SID碼，證明是盜版的。這種盜版光盤固然是非法出版物，但并非是內(nèi)容上有問題的非法出版物，不具有嚴(yán)重危害社會秩序的可能性，與《非法出版物司法解釋》第十一條之規(guī)定不符，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案也沒有證據(jù)證明周某構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，或者構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
9、利用ATM機故障惡意取款應(yīng)如何處理
特約嘉賓：阮齊林（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授）
李希慧（北京師范大學(xué)法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師）
黎宏（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
楊礦生（北京市中同律師事務(wù)所主任、律師）
案情：2006年4月21日晚10時，許某來到廣州市天河區(qū)黃輔大道某銀行的ATM機前取款。結(jié)果取出1000元后，銀行卡賬戶里僅扣了1元，許某遂連續(xù)取款5.4萬元。當(dāng)晚，許某回到住處，將此梧告訴了同伴小郭。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實，許某先后取款171筆，合計17.5萬元；小郭則取款1.8萬元。事后，二人各自攜贓款潛逃。同年11月7日，小郭向公安機關(guān)投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。而潛逃一年的許某于2007年5月被警方抓獲，贓款則無法追回。
分歧意見：一種意見認(rèn)為不構(gòu)成犯罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成侵占罪；
專家意見：黎宏認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪；阮齊林、李希慧認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪；楊礦生認(rèn)為構(gòu)成金融憑證詐騙罪。
筆者觀點：本案不構(gòu)成犯罪，是惡意交易行為，只需要返回不當(dāng)?shù)美纯伞Ｗ詮你y行實現(xiàn)自動化、電子化、網(wǎng)絡(luò)化后，我國刑法學(xué)界就搞不清楚現(xiàn)代銀行是什么東西了。理論偏離實際，導(dǎo)致與現(xiàn)代銀行相關(guān)的案件，眾說紛紜，無法準(zhǔn)確定性。對于智能機器行為的研究，刑法學(xué)界基本上是空白。筆者研究發(fā)現(xiàn)：智能機器在極為有限的范圍內(nèi)，也是基于判斷而運行的。人就是基于判斷而作出行為的智能動物，智能機器實際上就是模擬人的思維和行為而工作的。對此，請參考筆者網(wǎng)上發(fā)表的《白話許霆案》及《銀行電子代理人與機器被騙》。
10、以假身份證入網(wǎng)利用技術(shù)漏洞牟利應(yīng)如何處理
特約嘉賓：屈學(xué)武（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師）
侯國云（汕頭大學(xué)法學(xué)院教授）
劉鐵鷹（盤錦市人民檢察院檢察長、全國檢察業(yè)務(wù)專家）
吳吉吉（遼寧省人民檢察院紀(jì)檢組長）
案情：李某從2005年6月開始在營口做電話Q吧生意（聊天臺）。2007年12月上旬，李某發(fā)現(xiàn)用盤錦“小靈通”卡漫游到營口拔打自己的聲訊臺不存在欠費停機現(xiàn)象。于是，李某來到盤錦市，用32張假身份證在網(wǎng)通營業(yè)部購買“小靈通”卡131張，價值1萬元。李某將卡安裝在131部“小靈通”中，并將這些“小靈通”分別放在自己和Q吧服務(wù)員王某等人家中，晝夜撥打自己的聲訊臺。通話從2007年12月13日一直持續(xù)到2008年1月7日。2008看1月3日，營口網(wǎng)通公司發(fā)現(xiàn)通話異常情況，盤錦網(wǎng)通公司報案，盤錦市公安局在營口二人抓獲。
李某辯稱，你誤以為盤錦的“小靈通”漫游到營口，網(wǎng)通公司不停機就是自己不欠費。同時，用假身份證是為了能多買卡，但已經(jīng)實際付出購卡的預(yù)存話費。盤錦網(wǎng)通本應(yīng)欠費停機，卻因故障沒有及時停機，屬于放任這種結(jié)果的發(fā)生，其行為屬于不當(dāng)?shù)美粦?yīng)用刑法處罰。
中國網(wǎng)通遼寧省分公司支撐共享中心對131張卡所產(chǎn)生的話費出具鑒定，按照每分鐘0.3元的通話費標(biāo)準(zhǔn)計算，共100萬元。中國網(wǎng)通江蘇省分公司依據(jù)協(xié)議中的收費標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)算方式，應(yīng)付給李某代理費用8萬元。案發(fā)時費用未給付。
分歧意見：一種意見認(rèn)為李某的行為不構(gòu)成犯罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。
專家意見：侯國云、劉鐵鷹、屈學(xué)武認(rèn)為不構(gòu)成犯罪；吳吉吉認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。
筆者觀點：李某的行為構(gòu)成詐騙罪。此案專家們發(fā)表意見時，可能受到許霆案的影響。李某的行為符合《擾亂電信市場管理秩序司法解釋》第九條的規(guī)定，專家們也注意到了，又以本案的發(fā)生系電信部門的技術(shù)漏洞引起的，故不應(yīng)定罪。實際上，本案談不上存在技術(shù)上的漏洞，而是不同電信公司之間對于漫游機主的話費進行異地結(jié)算存在一個時間上的遲延。盤錦的小靈通卡漫游到營口后，對于盤錦的小靈通卡在當(dāng)?shù)氐耐ㄓ嵎⻊?wù)，都是由營口電信部門提供，相應(yīng)的話費金額由營口電信臨時計量，等到一個結(jié)算周期到了之后，營口電信的電腦系統(tǒng)將該小靈通卡在當(dāng)?shù)匕l(fā)生的話費金額，自動發(fā)送到小靈通卡的機主所在地即盤錦市進行話費結(jié)算，此時才對機主的預(yù)存話費進行扣費。可見小靈退漫游時的話費一定期限內(nèi)可以預(yù)支，并非實時扣費，存在結(jié)算遲延，這就給不法分子以可乘之機，他們在結(jié)算周期到來之前，類似于本案為了獲取話費回扣而狂打電話。
根據(jù)罪刑法定的原則，詐騙金額達100萬，李某應(yīng)得回扣8萬元，至少應(yīng)處十年以上刑罰，量刑明顯失衡。考慮到電信部門話費結(jié)算遲延是案發(fā)的主要原因，應(yīng)當(dāng)考慮給予行為人以特別減刑待遇。
11、交通肇事后找人頂包的行為應(yīng)如何處理
特約嘉賓：汪建成（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
黃偉明（煙臺大學(xué)法學(xué)院教授、副院長）
徐志濤（山東省煙臺市人民檢察院公訴一處處長）
于徐東（山東省煙臺市中級人民法院刑一庭副庭長）
案情：程某酒后駕駛其私家車發(fā)生交通肇事，導(dǎo)致一人死亡后果。事故發(fā)生后，程某立即給自己弟弟家打電話，要求自己的弟弟趕來替自己頂罪。但是，程某的弟弟當(dāng)時也喝了酒，于是程某讓弟媳張某立刻趕到現(xiàn)場頂替。張某認(rèn)為程某的車輛有保險，如果酒后肇事保險公司便不會予以賠償，為了使程某的肇事車輛得到保險公司賠償，張某便趕到事故現(xiàn)場假冒肇事者。程某的朋友李某當(dāng)時當(dāng)時正開車尾隨程某車輛行駛，看到程某發(fā)生交通事故后便向公安機關(guān)報案。當(dāng)時張某趕到事故現(xiàn)場后，程某要求李某向公安機關(guān)作證時說肇事者為張某。李某出于哥們義氣按照程某的要求向公安機關(guān)作出張某為肇事者的證言。公安機關(guān)遂對張某以交通肇事立案并作出了《交通事故責(zé)任認(rèn)定書》，認(rèn)定張某負(fù)事故主要責(zé)任。程某的行為應(yīng)如何處理？
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成交通肇事罪、包庇罪、偽證罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成交通肇事罪、妨害作證罪；一種意見認(rèn)為構(gòu)成交通肇事罪。
專家意見：汪建成認(rèn)為構(gòu)成交通肇事罪，認(rèn)定逃逸情節(jié)；黃偉明認(rèn)為構(gòu)成交通肇事罪和包庇罪；于徐東認(rèn)為構(gòu)成交通肇事罪、妨害作證罪；徐志濤認(rèn)為構(gòu)成交通肇事罪。
筆者觀點：本案構(gòu)成交通肇事罪和妨害作證罪。逃逸情節(jié)要求逃離現(xiàn)場不救助傷者，本案不存在這個情節(jié)。包庇罪的犯罪主體只能是犯罪人以外的人，不能自己包庇自己，故不構(gòu)成包庇罪。交通肇事犯罪之后，指使他人作偽證以逃避罪責(zé)的行為，既不是交通肇事行為的自然延續(xù)，也不是交通肇事行為發(fā)展的必然結(jié)果，無法為交通肇事罪所包容，此行為侵犯了新的法益，應(yīng)當(dāng)單獨定罪。
12、國家工作人員居間介紹并收受回扣的行為應(yīng)如何處理
特約嘉賓：賈宇（西北政法大學(xué)校長、教授、博士生導(dǎo)師）
劉憲權(quán)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師）
張炳生（寧波大學(xué)法學(xué)院副院長、教授）
盧勤忠（《華東政法大學(xué)學(xué)報》副主編、教授）
案情：2004年5月，陳某得知某國有商業(yè)廣場開發(fā)有限公司（以下簡稱“開發(fā)公司”）項目需要購買電梯，即找到時任該項目籌建處工程部經(jīng)理葉某，告訴葉某自己的朋友黃某是做電梯配件業(yè)務(wù)的，能以優(yōu)惠價格買到電梯，請葉某幫忙。隨后，陳某把黃某帶到葉某辦公室，黃某表示如果業(yè)務(wù)做成，會有促銷費，他們?nèi)硕加泻锰帲~某同意幫忙。幾天后，黃某找到杭州某品牌電梯公司寧波分公司業(yè)務(wù)員王某（王某沒有工資，只拿業(yè)務(wù)提成），兩人把電梯報價單及型號等資料交給了葉某，葉某又將電梯資料給了開發(fā)公司負(fù)責(zé)人。該公司負(fù)責(zé)人在葉某、黃某、王某垢陪同下到杭州電梯公司考察后決定購買該公司電梯。王某對黃某講，若與杭州公司簽訂直銷合同，是沒有促銷費可拿的；若同寧波分公司簽訂經(jīng)銷合同，就有促銷費可拿。黃某表示要簽訂經(jīng)銷合同，并約定按合同金額一定比例提取促銷費。同年6月3日，寧波分公司與杭州電梯有限公司簽訂了購買六部電梯設(shè)備買賣合同（每部19.2574萬元）。同月21日，由葉某經(jīng)手開發(fā)公司與寧波分公司簽訂了購買6部電梯設(shè)備的買賣合同（每部28.5萬元）。后王某按公司規(guī)定，從公司領(lǐng)到40余萬元業(yè)務(wù)費，并將其中的23.5萬元交給了黃某。黃某又把其中的5.5萬元給了葉某，把12萬元給了陳某，自己拿了6萬元。葉某、黃某、陳某的行為應(yīng)如何定性？
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