[ 黃燕 ]——(2013-4-9) / 已閱20118次
3．債務人的行為對債權人的到期債權造成了損害
在認定“造成損害”上，存在著不同的觀點。一種主張認為，對債權人造成損害是指債權人造成現實的損害，導致債權人應該增加的財產沒有增加。即強調損害的實質性[5]。另一種主張認為，對債權人造成損害，是指債務人對債權人造成了遲延履行，此行為使得債權人的債權有無法實現的可能。即強調損害的可能性[6]。
筆者認為，關于“對債權人造成的損害”應做第二種解釋，代位權的制度本身就是為了保全債權人的合法權益，如果對此作出較嚴格的解釋，要求提供具體的，實質的損害才能行使代位權的話，這對債權人代位權的障礙，顯然不利于對債權人權益的保護，不符合代位權制度的目的。
4．債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權
《合同法解釋（一）》第十一條規定：“債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權�！钡谑䲢l規定：“合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于撫養關系，扶養關系，贍養關系，繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”意味著作為代位權客體的權利，不但僅僅限于債務人對次債務人所享有的債權，而且必須是非專屬于債務人自身的債權。
筆者認為，作出此規定既使得代位權標的清晰，也便于了司法實踐中的操作，簡單而確定。試想，如果債務人對次債務人享有的債權是以物的交付、提供勞務為標的的非金錢給付，必將導致訴訟的煩瑣，具體操作上的困難，甚至出現給付不能的情況[7]。
三、代位權的行使
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在代位權訴訟中，把代位權債權人列為原告，次債務人列為被告，這基本已形成共識。根據代位權的概念可以知道，代位權是債權人以自己的名義向次債務人行使的權利。因此，代位權債權人應是代位權的原告。同時，在符合法律規定的條件下，債務人的各個債權人均可行使代位權。但是債務人在此代位權訴訟中處于什么地位？眾說紛紜。筆者贊同，應把債務人列為無獨立請求權第三人為宜。
首先，根據《合同法解釋》第十六條規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人�！币呀浢鞔_，債務人在訴訟中處于的既不是原告也不是被告，而是第三人的訴訟地位。
其次，債務人對訴訟標的的確有獨立請求權。但是，要指出的是，債權人提起代位權訴訟后，債務人的訴訟實施權應當受到限制。正由于債務人怠于行使到期債權，代位權債權人才提起代位權訴訟。也就是說，在代位權訴訟中債務人處于被動的地位，并沒有積極介入訴訟，不符合“有獨立請求權第三人，其是主動要求參加訴訟維護自己的合法權益”的概念。
再次，試想如果債務人處于有獨立請求權第三人的訴訟地位，那么，在代位權訴訟中他就能夠同時也行使對次債務人的請求權，這樣一來，不僅損害次債務人的利益，也可能使代位權制度形同虛設。
最后，債務人若是有獨立請求權第三人，那么對債務人來說，無論債權人勝訴或自己的債務人即次債務人勝訴，都是對自己民事權益的侵犯。在代位權案件中，作為有獨立請求權第三人的債務人就有權將債權人和次債務人作為共同被告提起新的訴訟。而債權人行使代位權，本來是作為原告的，是由于債務人怠于行使權利使其利益受損而提起的訴訟，但由于提起代位權訴訟后，有獨立請求權第三人提起的新的訴訟，竟又成了自己債務的被告，這樣一來是荒唐的[8]。
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從不同國家的立法來看，代位權主要為訴訟方式和徑行方式。同時，把采取訴訟方式與徑行方式并存的方式劃為雙軌模式，把只能采取訴訟方式的歸為單軌模式。
1．雙軌模式即規定訴訟方式和逕行方式并舉，債權可以選擇兩種方式中的任意一種行使代位權。也可以先采用逕行方式直接向次債務人主張債務人的權利，如果無效后再采取訴訟方式。這種模式便于操作，并能更好地實現保全債權的目的，且可以減少訴訟，較為符合經濟原則，被多數國家和地區采用。如法國，日本，我國臺灣地區都采取此模式。
2．單軌制模式即只允許以訴訟方式行使代位權。根據我國《中華人民共和國合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”可知我國采取的是單軌模式。
筆者贊成采用雙軌制模式。理由是，如果代位權債權人能徑行向次債務人主張權利的話，就沒有必要訴至法院。債權人逕行向次債務人主張債務人的權利后，次債務人向債務人履行了義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的連環債、三角債隨之解決，符合我國引入代位權制度的初衷。明確逕行方式和訴訟方式可以由當事人選擇，為當事人權利實現提供更多的途徑，更好地實現保全債權的目的。
（三）代位權行使的范圍
代位權行使的范圍，應以保全債權的必要范圍為限。學界存在兩種觀點。一種觀點認為代位權形式的范圍是以全體債權人的債權為限。另一種觀點認為是指以行使代位權的債權人的債權為限。
筆者贊同，在必要的范圍內，債權人可以代位行使全體債權人的債權。但如果對一項債權行使代位權已足以保全債權的，債權人不得再代為行使債務人的其他權利。在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過必要范圍的，對超過部分不予支持。
（四）代位權訴訟中的舉證責任
代位權訴訟涉及債權人，債務人以及次債務人，關系相對復雜。因此，明確舉證責任是必要的。各方當事人仍應該遵循“誰主張，誰舉證”的一般原則。
1．代位權債權人在訴訟中處于原告的地位，因此需要就其主張行使代位權的訴訟主張承擔舉證責任。
2．債務人對債權人主張其行使債權的抗辯事由負舉證責任，對其與次債務人的債權債務關系的有關情況負誠實協助的證明責任。
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