[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已閱27402次
盡管我們不應迷信體系性思考，但是，刑法作為最為嚴重地合法剝奪公民生命、自由、財產的法律干預，它所要求的高度明確性，使得刑法適用必須堅決貫徹罪刑法定，才能保障刑事裁判的可預見性和平等性，否則，刑法的適用就沒有法安全性，當事人所面對的就是刑事判決的非理性和恣意。[27]如果法律沒有明確性，或者法律無法約束刑權力，就可能造成人民的痛苦。[28]因而，不管社會如何變動，只要穩定、平等的刑事判決為我們所期待，“在恪守明確性原則的刑法中，體系性的思考自始便具有優先的地位。” [29]日本學者也中肯地指出：“沒有體系就不可能有學問……在重視具體的妥當性的時候，也容易忽視刑法的保障機能。解決問題的思考，應只看作為對偏重體系的學問傾向提出的警示而已。”[30]
（二）機能性思考
1．構成要件論及其機能性涵義
前已指出，機能性方案乃是一種合目的性、主題式、政策性的思考，乃是時代精神的體現。但是，體系性思考本身其實是個更大的政策，比如符合鞏固罪刑法定成果這一更高的需要。換句話說，體系性思考之所以能夠整合各種機能性方案，乃是因為體系性思考建立在更為根本的機能期待的基礎之上，同時，這種更根本的機能期待又是通過邏輯的不斷推理實現的。在構成要件理論中體現出來的體系性思考和機能性思考，不是什么刑法新思潮，而是舊思想的新應用。思想從來都是舊的，新的叫思潮。體系和機能的關系，構成了構成要件論產生、流變的思想基礎，就好似主義和問題的關系一般。但機能性思考并不完全等同于問題性思考，之所以在問題性思考之中，可以“憑借針對具體案件狀況的討論和共識”[31]求得問題的解決，乃是因為問題的解決方案符合了討論者的目的期待，換言之，共識性方案合乎該問題所涉對象領域的機能。故而，所謂問題性思考，乃是機能性思考的表現形式。
結合構成要件論來看，構成要件究竟來自于什么樣的想法？換個我們熟悉的說法，構成要件要承載哪些機能？通常認為，構成要件可以有如下的幾種機能：①罪刑法定的機能（保障機能）；②個別化機能；③故意規制機能；④保護機能（一般預防機能或呼吁機能）；⑤違法推定機能；⑥力圖、參加（或共犯）、罪數等的基準機能；⑦刑事訴訟法上的指導機能。[32]構成要件的這些所謂的機能，實際上也就是說構成要件這個概念具有這些方面的意義。日本刑法學者曾將構成要件的機能區分為社會機能和理論機能兩類，以上①到④項屬于社會機能的內容，而⑤到⑦項屬于理論機能。[33]筆者以為，日本學者的這種區分值得認可，依照筆者的理解，在構成要件論中，社會機能在一定程度上起著價值取向上的、更為根本的決定性作用，而理論機能則是構成要件論在教義學中詳細展開的基礎。在各個社會機能中，保障機能處于最根本的地位。如果沒有確立保障機能的首要地位，就必然出現不同機能之間的相互沖突。即便是備受重視的保護機能，在教義學中，其重要性也必須讓位于限制機能。因為在現代社會，用刑法來打擊社會中的罪惡，只可以是消極的，而不是積極的，否則還不如不要刑法。[34]曲新久教授也正確指出：“刑法以個人自由為第一位，以社會秩序為第二位，并在此前提下力求個人自由與社會秩序之間的均衡。這是我國刑法在這個時代，或者說現代化所應有的選擇。” [35]而在各理論機能中，違法推定機能則是最基礎性的機能，只有構成要件承當了違法推定機能，才使得參與、罪數等其他司法判斷因具備了相應前提而更為容易。[36]
晚近德國刑法學中出現的機能性犯罪論體系方案，也是一種合目的性或政策性方案，但這種方案的特殊之處在于，其賴以為指導的“目的”乃是特定的目的或任務。在羅克辛教授那里，在構成要件上，特定的目的體現為明確性的要求，而在不法、違法性、答責性范疇中則分別是輔助性地保護法益免受侵害的任務、利用各種秩序原則解決沖突、一般和特殊預防的目標。[37]在京特·雅科布斯（Gunther Jakobs）教授那里，不法和罪責范疇中的任務分別為認知性地保障規范的效力和積極的一般預防。[38]筆者認為，在以特定目標或任務為指導的機能性方案里，構成要件依然應當滿足明確性的要求，而這種要求其實正源于保障機能這種社會機能。出于維持保障機能的考慮，在構成要件層面，遵守明確性原則已經就考慮了刑事政策的要求，機能性思考只能限于限制可罰性的方向。如果借機能性方案擴張可罰性，則違反了罪刑法定原則。
罪刑法定原則是近代刑法學區別于古代刑法學的關鍵所在。而我國正處于現代化的快速轉型過程中，因而，在判斷不同的構成要件論以及犯罪論體系是否符合我國實際情況時，最重要的衡量標準是這種理論或體系能否有效貫徹保障機能。雖然任何學說都有可能因為運用者的原因而遭到不恰當的應用乃至濫用，但在選擇構成要件的學說時，應在不違反法律規定的前提下，以最能滿足保障機能者為佳，這樣才更為穩妥，更能減少失誤。同時，以邏輯為核心內容的體系化，則是用以衡量個別性的機能性問題思考的標準。許內曼教授早已指出：為了檢測法官的“個別決定邏輯上是否相容”，需要一“控制及批判的工具”，這種控制及批判的方法“便是將個別之判決主旨予以普遍化（Verallgemeinerung）……可是，這種普遍化已經是一種體系建構，且因為其完全系以邏輯之方式進行，因此，我們可以確定，不可能單單籍由采納某種刑事政策即可推導出某特定之法律適用結果。”[39]同樣，在針對相應的教義學學說加以選擇時，更是不能忽略其體系上的邏輯自洽。邏輯是法學之所以為科學的根本依據。如果連自圓其說都做不到，那么不管它再符合人們的機能期待，也只能是空洞的口號而已，而根本算不上什么科學。我國傳統的思維方式并不像歐陸那樣注重邏輯，所以，邏輯應予以特別強調。
2．作為反面教材的政策性方案
我們強調過體系性思考應當適度，機能性思考同樣也要接受限制，尤其是不可人為地加以濫用。這種濫用，典型地體現在實踐納粹政策的德國基爾學派的方案中。基爾學派濫用了合目的性和政策性思考，拋棄了體系邏輯。[40]一般的教科書不介紹這一部分內容，但我們不能忘記歷史，基爾學派的觀點其實至始至終都在以歷史反面教材的意義給人們以警示，故而，筆者也感到有必要指出該反面教材，以供批判使用。但在學術中，同時要反對因批判這種濫用而抹殺正常的機能性思考，進而走向另一個極端，即只強調體系邏輯，而完全無視方案的機能。
基爾學派在納粹時代盛極一時（主要是1935-1938年），除政治上的原因外，其本身卻也有方法論基礎（主要是胡塞爾的現象學），但這種方法論遭到了濫用。[41]基爾學派主張在法的素材中尋求實質的法律概念，因而提倡本質而具體的考察，希望將刑法原理原則從社會內部秩序中或國家風俗秩序中求取，形成所謂整體考察法。[42]基爾學派在刑法中的代表人物是分別于1933-1939 、1935-1941年任教于基爾大學的達姆（Dahm）、沙夫斯泰因（Schaff-stein）。除了這兩位典型的代表者之外，受到納粹思想影響、但并非基爾學派代表人物的其他刑法學者，還有相當之多，幾乎囊括了當時的所有重要學者。在這些學者中，只有沙夫斯泰因悔恨地稱“倒向納粹主義”為“歧途”。[43]這種現象是相當不正常的，喻海松博士也正確地指出：“德國納粹時期，刑法立法與司法被急劇地極端化，完全為納粹統治服務；眾多頗具學術造詣的刑法學者也無法抗拒納粹主義的侵蝕，學說進一步納粹化。在法治不正常時期，刑法立法、刑事司法和刑法理論均難以抗拒政治的干擾，甚至會迎合政治的需求，大多淪為專制獨裁的附屬，甚至是幫兇。”[44]
回到具體方案上，20世紀30年代時，沙夫斯泰因認為，只有借助“本質觀”才能超越“純粹分析性的方法論”，以形成只符合國家社會主義的理念的“整體、具體的觀察法”，只有“整體、綜合的本質性的方法”才適合于確定犯罪概念。[45]這其實是一種實質的犯罪概念。達姆也主張，新的德國刑法科學必須轉向本質性、整體性思考。[46]基爾學派在刑法教義學上的具體主張就是實質的犯罪概念，亦即認為犯罪是“侵害了對民族共同體的義務”（沙夫斯泰因語）或“叛國”（達姆語）。同時，要徹底刪除法益概念和取消構成要件、違法性和罪責的區分。達姆針對構成要件這個概念寫道：“構成要件這個概念和這個詞或許應該從刑法教義學中消失。構成要件論不僅沒有成果，反而是有害的。它模糊了犯罪的本質和內在性質，它甚至并沒有辦法有助于……從邏輯上理解各種犯罪的核心。因為犯罪的本質、核心正是無法通過‘邏輯，加以理解的，而只能經由研究犯罪的現實存在和考察犯罪所包含的無秩序來把握。”[47]以盜竊為例，“并非任何一個以非法占有目的拿走他人動產的，都是盜竊犯，而只有依照其本質看來是盜竊犯的人，才是盜竊犯。”[48]
基爾學派的方案在當時很快就引起了爭議。他們遇到的最嚴厲的批評來自施溫格[49]和齊默耳。例如，施溫格就批評基爾學派的主張為刑法上的非理性主義。[50]他還指出了廢除構成要件的后果：“若刑法法規只是簡單寫幾個關鍵詞，比如，盜竊者處自由刑或殺人者處死，那何者為盜竊犯、何者為殺人犯，就需法官加以裁量。在現代國家中，這樣的刑法法規的后果便是導致實踐中的大量不平等，這必定是不正義的。每個法官都將認為不同的要素具有決定性作用。有的法官可能以為，行為人行為時具有牟利目的就足以成立盜竊，有的法官則認為有占有目的便已足，其他法官則認為決定性的是行為人行為時是否具有可責難的貪欲等。這時，每人都可以拿自己的法感情和‘健康的公眾感覺’作為理由。完全相同種類的案件將分別因法官的個人意見的不同而得到不同的評價。對法律和正義的信念和對法庭上法官的信任必定消失不見。”[51]
當時，除施溫格和齊默耳這種針鋒相對的批判外，還有一種做法是折中的思路，即一方面接受基爾學派的特定觀點，同時又試圖將之吸納到“傳統的”法學概念框架中去。正如梅茨格爾一樣，他一方面反對沙夫斯泰因取消違法性和罪責之界分、并以所謂“義務違反性”概念無替代地刪除法益概念的嘗試，另一方面卻同時部分接受了他們的方案，并形成“整體的犯罪”的見解。[52]
因1937年后，有的學者不再任教于基爾，而拉倫茨、達姆和沙夫斯泰因則被調往其他學校，因為當時納粹德國文化部認為，因德國缺乏符合政治的新人力量，故將體制中學者都集中在基爾沒有意義。這樣，基爾學派的成員就無法再聚集在一起實現構建符合時代的具體、整體的法律思想這一目標了。[53]后來基爾學派成員撤銷了自己的主張，尤其是1938年后的達姆和沙夫斯泰因。面對施溫格等人的批判，達姆認為，他只是想批判過分的抽象化，要求關注具體現實，而不是要完全廢除體系中的某個成分。[54]他寫道：需要拒絕依《蘇俄刑法典》第6條[55]為樣本的一般條款，沒人在刑事政策和刑法文獻中主張這種條款，梅茨格爾借此判定1926年《蘇俄刑法典》第6條不符合德國思想，以否定基爾學派的觀點是有所誤解：“或許導致誤解的原因在于：我在上述文章（《犯罪和構成要件》—引者注）中說了反對‘構成要件這個概念和這個詞’的話。由此，人們可能以為，我支持一部‘沒有構成要件的’，也就是說不存在特定的犯罪類型的刑法。但我現在和當時從一開始就不是這個意思：我是質疑構成要件符合性和違法性之間嚴格和無例外的區分，因而反對把不違法的舉止也包含進來的構成要件概念。” [56]這一切使得基爾學派的項目在1945年之前便已停止。1939年戰爭開始之后，討論的問題轉向了“行為人類型”這一領域。[57]
由上可知，在我們今日的刑法教義學中，大致應遵循的底線是：
首先，不得刪除構成要件概念。因為確定的構成要件可以將不成立犯罪的行為確定地排除出去，以有力地貫徹限制機能。但是，若給構成要件填充以不正義的內容，或者立法本身就不明確、不正義，則構成要件概念可能也無能為力。
其次，應當繼續保持非精神化的法益概念。但需注意的是，即便主張通過遵守規范以保護法益，也不能算是刪除法益概念。理由在于，按照今日德國的規范理論，無論是行為規范，還是制裁規范，其目的都是法益保護，盡管制裁規范的法益是規范的效力。在行為規范上，受保護的法益是生命、健康、行動自由、尊嚴等，這也是通常所理解的法益。[58]法益不可精神化，否則便意味著取消法益概念。不管是個人法益，還是集體法益，都是蘊含在相應的具體受保護對象中的特征或狀況，而不直接就是精神。例如，某人說自己身體健康出了問題，就不是在說某種精神，而是在經驗的意義上講自己身體的某種特征或狀況。[59]
最后，在刑法教義學上，不應主張實質的犯罪概念。正如我國學者所稱的那樣，“實質的犯罪概念是罪刑法定的墳墓”。[60]
此外，值得注意的是，德國學者福格爾教授在考察了納粹主義對刑法的影響后指出，在刑法教義學中，“值得批判的是，在前提中‘改變了’傳統刑法概念，并代之以高度不確定性、高度規范化和去除區分的方案的擴張一實質的教義學。教義學不應建立在像共同體（Gemein-schaft）、忠誠、叛國、義務或動作非價（Aktunwert，又譯為動作無價值）這類高度倫理性的、可以意識形態化的概念之上。例如，在正當化、參加或力圖學說中主觀化趨勢應當得到抑制，同樣地，至少在證立刑罰層面，像思想或生活方式罪責（Gesinnung oder Lebensfuhrungsschuld）這類行為人導向的概念應當予以避免。” [61]福格爾教授的這一論述是有益的，他指出了刑法教義學中哪些概念容易被濫用。但是，這些容易意識形態化的概念，也并非均需一概廢除，“義務”這個概念便是其例，例如，在不作為犯和過失犯中，我們都仍然討論保證人義務和注意義務。福格爾教授列出的概念清單是在提醒我們注意這些概念容易遭遇誤用乃至濫用。因為一旦失去警惕，任何制度設計、任何法律及其學說，都有可能被濫用，嚴重時甚至會“瞬間納粹化”。[62]像法益這種幾乎可稱得上“自由的堡壘”的概念，都有可能因為精神化而危及自由的有效保障，更何況其他法律概念了。畢竟，“世界離獨裁只有五天”。[63]盡管如此，我們依然不能否定借助合理的法律制度和學說將這種濫用可能性降到最小的必要性以及相應的種種努力。
三、構成要件的類型性和罪刑法定的關系
在法理學上，構成要件這個詞，本用于指稱作為法律后果之前提條件的法律表述。但自近代以來，在刑法領域，構成要件中蘊含的類型意義受到了人們的重視。在貝林那里，構成要件是一種指導形象，而在梅茨格爾以后，人們至少都將之理解為不法類型。可見，類型性是構成要件的一個重要屬性。究竟應當如何理解構成要件中包含的這種類型性？為何這種類型性體現了罪刑法定？以下便探討這兩個問題。
（一）連接規范和現實的構成要件
德國學者哈塞默（Hassemer）指出：[64]
構成要件及其要素與現實之間具有獨立形式的關聯，它們既非純粹事實的東西也非純粹事實的種類，而只是其與刑法相關的東西。它們雖然和現實相關，但只視該現實性為傳達（vermittelt）或改造的現實性。雖然它們在注釋學上不完整且向現實開放，但卻總是已傳達出該現實性的一特定視角。若人們認為，一般概念因為根本沒有涉及它所指稱的事情的現實發生（Vorkommen）而只代表潛在可能性（Potentialitaet）（這種一般概念的前提通常只是事情有可能發生），而事情則代表現實性（Aktualitaet），這樣，便可以由上可知，我們這里必須處理的語言形象（即構成要件—引者注），既非純粹的潛在可能性，也非純粹的現實性。它在一定程度上處于一般概念和所指稱的實存這二者之間，若允許我這樣說的話，它是受潛在可能性限制的現實性，或者是受現實化限制的潛在可能性。藉此之見，假使想要給構成要件及其構成要件在概念邏輯上予以歸類，那就必須將之稱為類型。
由此可見，作為類型的構成要件既不是抽象概念，也不單純等于案情，而是抽象概念和需加以處理的案情之間的中間形態，這種“中間性”即指“既關涉現實，又關涉規范”。[65]我國學者也指出，構成要件就是溝通“實存”與“當為”、“事實”與“價值”的媒介。[66]同時，在哈塞默看來，并不是僅有含價值的規范構成要件要素才有類型性，而是所有構成要件及其要素均有類型性。構成要件超出了編纂構成要件的制定法體系，而指向法典體系外的現實，只有和體系外的現實相結合才能被完全理解，這種面對現實的開放性，決定了構成要件是一種類型。[67]
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