[ 劉國乾 ]——(2013-2-20) / 已閱23642次
（三）以正當程序增強實質審查能力
1.現有應對機制：并非增強審查能力
對于申請機關可能造假騙取批準，國土資源部已經注意到并提出應對措施。例如《國土資源部關于改進報國務院批準單獨選址建設項目用地審查報批工作的通知》要求市、縣級國土資源主管部門：
“……編報建設項目用地‘一書四方案’，履行征地報批前告知、確認和聽證程序等；向上級國土資源管理部門報告上述內容的審查情況；對申報材料內容的真實性負責。省級國土資源管理部門負責審查……用地是否確權登記、地類和面積是否準確……審查是否落實征地補償安置和被征地農民社會保障措施……省級國土資源管理部門就上述內容形成報部的審查報告，說明審查依據，提出審查意見，對審查內容和意見的真實性、合法合規性負責。”
申請機關對報批材料造假、初審機關沒有盡到實質審查的義務，均違反該《通知》的要求。按照《通知》邏輯，如果審批機關事后發現申請機關造假或初審機關沒有盡到實質審查的義務，進行造假機關的有關責任人員或未盡審查職責的責任人可能被追究責任。[61]顯然這種措施并不是針對審批機關自身的能力建設，而是試圖通過事后制裁威懾申請機關、抑制其造假的沖動和通過行政命令將實質審查的職責轉移給初審機關。
事后制裁之發動端賴于諸多條件得以成就，例如審查機關事后能夠發現造假的事實。然而在現實中，除了與上述案例類似的偽造確認文件以外，申請征地機關沒有告知聽證權利，但偽造村民放棄聽證的文件；或者沒有組織聽證，制作某些村民代表聽證的材料或偽造村民聽證的記錄，且均獲得審批機關批準征地的情形也常有發生。[62]現實中大量造假的存在表明這種事后威懾機制并未發揮想象效果。即使事后能夠啟動問責，也非針對土地已被征收之事實。正如刑罰之存在并不能有效預防犯罪一樣，這種事后制裁的存在并不能代替事前預防。另外，即便將實質審查的責任強行轉移給初審機關也可能于事無補，因為初審機關也同樣不具有實質審查能力。因此，仍有必要討論如何強化審查能力建設。
2.正當程序作為一種信息傳導機制
在申請機關造假的情況下，如果假定審批機關是公正的，其批準征收事實上違背其真實意愿，此時批準征地對于審批機關而言是一種“逆向選擇”（adverse selection）。[63]解決逆向選擇問題首先考慮的是能否建立一種有效的傳遞信息（signaling）機制，使在信息上處于劣勢的一方能夠獲得另一方不愿披露的關鍵信息。
對于申請機關沒有履行報批前程序義務以及其他與征收有關信息，除了申請征地機關自己外，擬被征收人是唯一一方能以較低成本獲得相關信息的人群。本文第一部分所說明的報批前的準備程序為擬被征收人獲得相關信息提供制度保障。報批前的程序具有向擬被征收人披露信息和使其參與申請機關的準備過程的功能。此時他們可作為監督機關（審批機關）和被監督機關（申請機關）之外的“第三方”來替代前者對后者進行過程“監視”。通過這種安排使主要的過程“監視”任務和成本向擬被征收人轉移。但對擬被征收人而言，這些僅僅是他們維護自己的權益必要的付出而已。
3.擬被征收人之異議或抗辯作為審批機關的信息來源
沒有利益受影響的擬被征收人的參與，以裁判模式運行之征收審批缺乏確保其公正和有效運作的根基。相反，賦予擬被征收人知情和表達意見的權利，審批之裁決功能方名符其實。在申請機關造假的情形下，在審批機關收到報批材料后，如果擬被征收人被告知有權就征收事宜發表意見，對于申請機關“操縱”事實的做法，擬被征收人就能夠提出異議或抗辯。如此一來，申請機關前期準備行為的不可觀測性缺陷就可能得到彌補。審批機關可根據擬被征收人提供的信息作為核實報批材料真偽的線索，從而使審批機關受限于申請機關單方面提供信息被動局面得以改變。在通過對雙方提交的材料和證據進行書面審查無法認定事實的情況下可啟動實地核實。如果查實申請機關對報批材料進行造假，則不予批準征收，并對相關責任人進行處罰。申請機關如需繼續申請用地，則應重新履行相關程序、重新組織報批材料。
五、余論：現行征收審批體制下引入正當程序的限度
將裁決中的言辭聽證程序模式直接引入在現有審批體制之下難以實現，但為擬被征收人提供表達意見或提供線索的機會并非不可能。審查機關可利用適當且有效的方式通知擬被征收人。并可利用各種技術平臺為擬被征收人提供現場、非現場但實時的，或非現場、非實時的表達意見和提供證據機會。
理論上，在不改變書面審查的前提下，引入正當程序并不能完全解決審批機關甄別信息和利用信息的能力。如果要進一步解決可驗證性問題仍需采取聽證式審查，使申請機關和擬被征收人雙方對提交的證據材料進行質證和辯論。然而可能并不需要徹底解決審批機關的驗證能力問題。只要保障擬被征收人的知情和表達異議的權利，就能使申請機關意識到其“作弊”行為很容易被戳穿。在這種情況下，其最優的選擇應當是切實履行報批前的程序義務，而不是造假。這時，審批制約機制就可發揮作用。
以上討論并不意味正當程序在現有審批體制中能夠發揮最佳作用。前文已說明征地審批環節存在初審機關、復審機關和最終批準機關的分離，這種層層分工事實上加劇傳遞信息“信號”的衰減。但欲避免這個問題的同時也面臨引入正當程序操作性難度的加劇。從參與的便利性和減少引入正當程序對審批效率的延誤來看，似乎在初審環節引入正當程序更有利于擬被征收人的參與。但是，作為地方政府職能部門的初審機關的利益與復核審機關所追尋的目的可能并不一致，作為代理人的下級初審機關同樣可能對作為委托人的復審機關采取隱瞞策略。如果不改變審查機關垂直分工的現狀，為防止下級審查機關放棄審查職責或故意隱瞞有效信息，就應當在復審階段設置正當程序。這種情況下，引入正當程序勢必或多或少有延誤審批效率之虞。但妨害效率不應成為阻止引入正當程序的充分理由，因為沒有達到制度目標的“效率”對于制度本身而言是無效的。
本文肯定征收審批對于防止不適當的征收具有積極意義，但并不表示現有的審批體制就是合理的。如何改革現有審批體制——使其既能在一定程度提高審批效率，又可容納正當法律程序仍需進一步探究。
【注釋】
[1]參見《征地制度改革是重中之重》，《法制日報》2011年6月24日。
[2]補償爭議裁決不是必經的環節，只有對補償標準有爭議的，才需要進行裁決。
[3]參見章劍生：《行政征收程序論——以集體土地征收為例》，《東方法學》2009年第2期。
[4][美]恩斯特？蓋爾霍恩、羅納德？M?萊文：《行政法》（影印本），法律出版社1999年版，第191頁。
[5]劉向民：《中美征收制度重要問題之比較》，《中國法學》2007年第6期。
[6]其中有的省份已經通過立法來確認，參見《山東省土地征收管理辦法》第12、13條規定。
[7]這種程序變化已為部分學者所注意到，并以該實務中的操作程序作為討論對象。參見程潔：《土地征收征用中的程序失范與重構》，《法學研究》2006 年第1期；房紹坤等：《公益征收法研究》，中國人民大學出版社2011版，第277-282頁。
[8]參見《土地管理法》第44、45條。
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