[ 曹偉 ]——(2012-7-5) / 已閱11483次
由此可見，共同利益理論和同意理論是法律人對(duì)集團(tuán)訴訟的正當(dāng)性和公平性問(wèn)題的兩種傳統(tǒng)回答。遺憾的是，自1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條修改以來(lái)，這兩種理論都無(wú)法用于分析集團(tuán)訴訟的發(fā)展。共同利益理論依靠的是不為現(xiàn)代法學(xué)思想所熟知的方法論假定，而同意理論依靠的則是與當(dāng)代集團(tuán)訴訟現(xiàn)實(shí)不符的事實(shí)假定。[27]兩種理論都無(wú)法為立法者建構(gòu)集團(tuán)訴訟制度提供合適的理論框架，在這種情況下，以全面實(shí)現(xiàn)實(shí)體法政策為目標(biāo)的實(shí)體理論（substantive theory of class actions）便應(yīng)運(yùn)而生。[28]集團(tuán)訴訟實(shí)體理論主要強(qiáng)調(diào)通過(guò)集團(tuán)訴訟程序幫助法院充分實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的政策。集團(tuán)訴訟具有“接近正義”、“司法效率”、“行為矯正”以及“政策形成”四項(xiàng)特有功能，這就使得法院可以審理普通訴訟不能或不愿意審理的小額訴訟請(qǐng)求，從而確保實(shí)體法中規(guī)定的“小額易腐”權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。[29]集團(tuán)訴訟對(duì)全面實(shí)現(xiàn)實(shí)體法政策所作的巨大貢獻(xiàn)，不僅解決了集團(tuán)訴訟的正當(dāng)性問(wèn)題，而且還解決了集團(tuán)訴訟的公平性問(wèn)題。[30]自此，西方法律人探求集團(tuán)訴訟正當(dāng)性基礎(chǔ)的努力總算劃上了圓滿的句號(hào)。
三、集團(tuán)訴訟歷史發(fā)展的現(xiàn)代啟示
集團(tuán)訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)，不僅決定著集團(tuán)訴訟的可接受性程度，也決定著集團(tuán)訴訟具體制度的構(gòu)建。采用何種理論作為集團(tuán)訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)，就必然有何種制度設(shè)計(jì)與之配套。
舉例來(lái)說(shuō)，在同意理論下，“集團(tuán)成員是最基本的單元，而非集團(tuán)是最基本的單元。集團(tuán)的存在不是系爭(zhēng)實(shí)體權(quán)利性質(zhì)的必然結(jié)果，而是視集團(tuán)成員的同意而決定的一個(gè)問(wèn)題。”[31]“選擇進(jìn)入”機(jī)制也好，對(duì)集團(tuán)成員的通知也罷，都是同意理論在集團(tuán)訴訟具體制度設(shè)計(jì)上的體現(xiàn)。
相反，在共同利益理論下，集團(tuán)是一個(gè)獨(dú)特的主體，“其存在既不是源于法院的自由裁量權(quán)，也不是源于集團(tuán)成員的選擇，而是源于所有集團(tuán)成員所享有的權(quán)利的性質(zhì)。”[32]集團(tuán)訴訟影響的是集團(tuán)利益，而非集團(tuán)成員的利益。就集體利益而言，集團(tuán)成員是“同質(zhì)的”（homogeneous）；全都處于“相同的情況下”。在這種情況下，共同利益究竟是由哪個(gè)集團(tuán)成員來(lái)主張，可以說(shuō)是一個(gè)無(wú)關(guān)宏旨的問(wèn)題。[33]這一理論在集團(tuán)訴訟制度設(shè)計(jì)上的體現(xiàn)，就是集團(tuán)成員的同意并不是決定集團(tuán)訴訟能否提起的關(guān)鍵，真正決定著集團(tuán)訴訟能否提起訴訟的關(guān)鍵問(wèn)題是，是否存在將各個(gè)集團(tuán)成員緊緊聯(lián)系在一起的共同的法律或事實(shí)問(wèn)題，代表人提出的訴訟請(qǐng)求或者辯護(hù)是否是所有集團(tuán)成員的典型請(qǐng)求或辯護(hù)等。
反觀我國(guó)的代表人訴訟制度，同意理論在其中的重要性是不言而喻的，許多具體制度的設(shè)計(jì)都指向了這一點(diǎn)。比如說(shuō)，無(wú)論是在人數(shù)確定的代表人訴訟中，還是在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，均須由當(dāng)事人推選出代表人，這一制度設(shè)計(jì)實(shí)際上正是同意理論的體現(xiàn)，旨在通過(guò)當(dāng)事人的同意來(lái)保護(hù)被代表人的利益。這種選任式的代表人產(chǎn)生方法，迥異于美國(guó)以默示方式產(chǎn)生訴訟代表人的做法。比較其優(yōu)劣，當(dāng)然是后者更具有合理性，因?yàn)樵谠S多情況下，受害人所受損害額較小，而其參與推舉代表人的交易成本又相當(dāng)大，以至于他在成本效益的考量下根本不愿意參與代表人的推舉。在這種情況下，要求當(dāng)事人通過(guò)選任方式來(lái)推舉代表人幾乎是不切實(shí)際的。
由此可見，合理的集團(tuán)訴訟制度設(shè)計(jì)離不開科學(xué)理論的指導(dǎo)。在同意理論、共同利益理論和實(shí)體理論這三種為集團(tuán)訴訟提供正當(dāng)性說(shuō)明的理論中，實(shí)體理論既克服了共同利益理論在方法論假定上的缺陷，又克服了同意理論在事實(shí)假定上的不足，是我國(guó)構(gòu)建代表人訴訟制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的最佳選擇。
注釋:
[1]See，William Weiner＆Delphine Szyndrowski，The Class Action，F(xiàn)rom the English Bill of Peace to Federal Rule of Civil Procedure 23：Is Therea Common Thread？8 Whittier L．Rev．935，936（1987）．
[2]Z．Chafee，Some Problems of Equtity 200－04（1950）．
[3]See，Diane Wood Hutchinson，Class Actions–Joinder or Representational Device，S．C．Rev．459，460（1983）．
[4]同[2]，第3頁(yè)。
[5]同[2]，第41頁(yè)。
[6]同[2]，第48－49頁(yè)。
[7]同[2]，第96頁(yè)。
[8]同[2]，第96頁(yè)。
[9]同[2]，第10頁(yè)。
[10]同[2]，第96頁(yè)。
[11]同[2]，第103頁(yè)。
[12]同[2]，第99頁(yè)。
[13]同[2]，第268頁(yè)。
[14]同[2]，第132頁(yè)。
[15]同[2]，第136頁(yè)。
[16]H．Patrick Glenn，The Dilemma of Class Action Reform，6 Oxford Journal of Legal Study．262，264（1986）．
[17]Stephen C．Yeazell，F(xiàn)rom Group Litigation to Class Action PartⅡ：Interest，Class and Representation，27 UCLA．L．Rev．1067，1095（1979－80）．
[18]杰克·H·弗蘭德泰爾、瑪麗·凱·凱恩、阿瑟·R·米勒：《民事訴訟法》（第3版），夏登俊等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第720頁(yè)。
[19]同[18]，第721頁(yè)。
[20]H．Patrick Glenn，The Dilemma of Class Action Reform，6 Oxford Journal of Legal Study．262，266（1986）．
[21]Annual Report of the Director of the Administrative Office of the United States Courts，1984，Table 34．
[22]Robert C．Hauhart，Book Review，18 Contemporary Sociology，94，95（1989）．
[23]同[2]，第275頁(yè)。
[24]32 Eng．Rep．1153（Ch．1805）．轉(zhuǎn)引自Stephen C．Yeazell，F(xiàn)ROM MEDIEAL GROUP LITIGATION TO THE MODERN CLASS ACTION277（1987）．
[25]同[2]，第277頁(yè)。
[26]同[2]，第277頁(yè)。
[27]Developments in the Law：Class Actions，89 Harv．L．Rev．1318，1343（1976）．
[28]見前引[27]，第1353頁(yè)。
[29]陳亮：《環(huán)境侵害下得我國(guó)代表人訴訟制度：功能局限與制度創(chuàng)新》，載《河北法學(xué)》2008年第1期。
[30]同[2]，第137頁(yè)。
[31]同[2]，第1338頁(yè)。
[32]同[2]，第1333頁(yè)。
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