[ 曹偉 ]——(2012-7-5) / 已閱11479次
論我國代表人訴訟制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的應(yīng)然選擇
——美國集團訴訟的歷史考察與現(xiàn)代啟示
內(nèi)容提要: 意思自治與集體主義的沖突自始自終貫穿于集團訴訟歷史發(fā)展的全過程。共同利益理論、同意理論以及實體理論則是學(xué)界為緩解這一沖突而提出的對策。實體理論既克服了共同利益理論在方法論假定上的缺陷，也可以克服同意理論在事實假定上的不足，是我國構(gòu)建代表人訴訟制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的最佳選擇。
作為一種程序機制，集團訴訟有著非常悠久的歷史。一般認(rèn)為它源于17世紀(jì)英國的息訟狀（the Bill of Peace），[1]是司法便捷理念與法學(xué)理論共同作用的產(chǎn)物。[2]與之相反，Stephen C．Yeazell教授則把現(xiàn)代集團訴訟的起源整整向前推進(jìn)了五個世紀(jì)。他認(rèn)為，現(xiàn)代集團訴訟是中世紀(jì)英國團體訴訟（group litigation）——由團體中的一人或數(shù)人代表整個團體起訴或應(yīng)訴[3]——傳統(tǒng)的一部分，[4]始自1199年的坎特布雷教會法院，大致經(jīng)歷了中世紀(jì)（12－15世紀(jì)）、近代（16、17世紀(jì)）和現(xiàn)代（18世紀(jì)至今）三個時期的歷史發(fā)展，最終成形于1966年美國《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第23條。本文循著Yeazell教授的這一思路，考察了集團訴訟從中世紀(jì)到現(xiàn)代的演進(jìn)歷程，尤其是法律人為尋求集團訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)而做出的不懈努力，以期從中總結(jié)出有益的經(jīng)驗與啟示。
一、集團訴訟的歷史考察
（一）中世紀(jì)英國的團體訴訟
在中世紀(jì)的英國，團體位于社會組織的中心，并在整個社會生活中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。首先，團體是個人賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，個人主要依靠行會、教區(qū)以及農(nóng)村合作社提供生存所需的各種供給（support and assistance）。[5]其次，團體是中央政權(quán)實現(xiàn)其統(tǒng)治的有效手段。當(dāng)時的中央政權(quán)僅擁有少量的行政機構(gòu)，因而不得不依靠組織有序的團體來實現(xiàn)其統(tǒng)治。[6]也就是說，在中世紀(jì)的英國，團體是整個社會的基石，團體的普遍存在及其對個人和政治生活的重要意義是一個不爭的事實。
在英國中世紀(jì)社會生活中起著舉足輕重作用的各類團體，也將其觸角延伸到了司法領(lǐng)域。自1199年起，英國相繼出現(xiàn)了Martin，Rector of Barkayv．Parishioners of Nuthamstead案、Lincoln案以及Exchequer案等案件。[7]在所有這些案件中，涉訴團體的一個或幾個成員代表整個團體起訴或應(yīng)訴，法院根本不關(guān)注這一個或幾個成員是否有資格代表整個團體實施訴訟行為，而是將關(guān)注的重點放在案件實體問題方面。這一事實表明，在中世紀(jì)的英國，團體作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴的事情是社會的常態(tài)，法官并沒有把這種團體訴訟視為另類，甚至根本不考慮代表團體起訴的那些人是否是合格的代表人，因為團體的規(guī)模及其成員間的內(nèi)部責(zé)任“實際上排除了團體代表損公肥私的可能性。”[8]
與現(xiàn)代的集團訴訟相比，這些發(fā)生于英國中世紀(jì)的團體訴訟具有不同于現(xiàn)代集團訴訟的幾個明顯特征。首先，中世紀(jì)大多數(shù)集團訴訟所涉及到的團體不僅先于訴訟本身而存在，而且這些團體在鄉(xiāng)村生活中的基礎(chǔ)也非常牢固。與之相反，從事現(xiàn)代集團訴訟的許多團體都是因共同的法律背景（legalcircumstance）而臨時聯(lián)結(jié)在一起，不是一個固定的組織。具體說來，現(xiàn)代集團訴訟中的集團往往是因為共同的法律或事實問題而組成的臨時聯(lián)合，在訴訟之前并不存在。其次，中世紀(jì)團體訴訟并不是處于弱勢地位的個體聯(lián)合起來對抗強大對手的武器，而是社會生活的真實反映，是個人生活以現(xiàn)存團體為中心這一社會事實在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。與之相反，現(xiàn)代集團訴訟則可以創(chuàng)造出權(quán)力，[9]是分散的個體用于對抗給其造成損害的強大企業(yè)的手段。再次，法官對團體訴訟的態(tài)度也不一樣。在中世紀(jì)的英國，政府往往把團體而不是個人作為思維的基本單元，這也使得法院法官在看待團體訴訟方面具有類似的思維：中世紀(jì)的法官并沒有把團體訴訟視為另類，也不認(rèn)為團體訴訟的存在需要其他特別的理由。而現(xiàn)代集團訴訟則是對個人自治這一普遍法治原則的背離，其維持與存在需要特別的理由。最后，中世紀(jì)團體訴訟對團體成員利益的保護并不依賴于為現(xiàn)代集團訴訟所必需的代表的充分性，而是依靠團體成員的內(nèi)部責(zé)任以及團體本身規(guī)模的大小。[10]現(xiàn)代集團訴訟則需要通過代表的充分性、拆分集團、法官的監(jiān)督等措施來保護集團成員的利益，以防止律師和代表原告損害集團成員的利益。
（二）近代的團體訴訟
16、17世紀(jì)是團體作用日漸式微的時代。隨著農(nóng)奴向市民身份的轉(zhuǎn)化，封建等級制度隨之解體，維護中世紀(jì)團體之統(tǒng)一的基礎(chǔ)也隨之土崩瓦解。在這種情況下，個人往往根據(jù)自利觀念組成了臨時聯(lián)合。[11]同時，隨著中央政府權(quán)力的強化，國家依靠團體來實行有效管理的必要性也進(jìn)一步降低。[12]
隨著團體作用的弱化，無論是當(dāng)事人還是法院，都開始質(zhì)疑團體訴訟的正當(dāng)性。首先是當(dāng)事人開始質(zhì)疑由為數(shù)不多的幾個人代表整個村莊或教區(qū)的做法，然后是法院相繼減少了受理集團訴訟的范圍和數(shù)量。[13]到了17世紀(jì)，不僅團體訴訟的數(shù)量減少，而且團體訴訟分布的區(qū)域也發(fā)生了變化，從喧囂的城市退隱到了僻靜的鄉(xiāng)村。[14]到17世紀(jì)末，能夠提起訴訟的團體類型也受到了限制，只有那些被國家授予了法人許可證的自治市和教區(qū)才享有無限接近王室法院的權(quán)利。在中世紀(jì)享有不受約束的訴權(quán)的非法人團體，現(xiàn)在僅限于在大法官法院提起訴訟，而在大法官法院所能獲得的救濟手段十分有限。[15]也就是說，在16、17世紀(jì)，原本不受約束的團體訴訟，無論在案件數(shù)量、分布地域，還是在團體性質(zhì)等方面都發(fā)生了顯著變化，中世紀(jì)意義上的團體訴訟似乎走到了歷史的盡頭。
除了因為團體作用的弱化而導(dǎo)致團體訴訟廣受質(zhì)疑之外，個人主義的興起也為團體訴訟的沒落起到了推波助瀾的作用。個人主義高度重視個人自由，廣泛強調(diào)自我支配、自我控制、不受外來約束的個人或自我，也就是強調(diào)個人自治，這與團體訴訟的集體主義觀念發(fā)生了不可調(diào)和的沖突，個人主義與作為團體訴訟之基礎(chǔ)的集體主義的沖突與調(diào)和成了集團訴訟發(fā)展進(jìn)程中的一個永恒主題。
在團體作用日趨弱化與個人主義觀念日益強大的雙重背景下，法院開始為非法人團體訴訟的存在尋找正當(dāng)性依據(jù)，而代表人訴訟（representativesuits）概念正是這一過程的產(chǎn)物。在代表人訴訟中，一個人可以代表許多對訴訟標(biāo)的享有重大利益的不具名當(dāng)事人提起訴訟，而判決結(jié)果對所有人都具有約束力。這一程序設(shè)計既保持了一個單一的判決可以約束所有利害關(guān)系人這一優(yōu)勢，又避免了對當(dāng)事人進(jìn)行強制合并所帶來的實際困難，[16]可謂一箭雙雕。至此，以團體身份作為聯(lián)結(jié)團體成員之紐帶的中世紀(jì)團體訴訟，已被以共同利益為紐帶的代表人訴訟所取代，現(xiàn)代集團訴訟的雛形由此形成。但是，基于法律理論和實踐方面的原因，這種代表人訴訟制度在英國并沒有得到充分的發(fā)展，由英國的代表人訴訟發(fā)展至現(xiàn)代的集團訴訟，這一過程是由美國來完成的。
（三）現(xiàn)代的集團訴訟
現(xiàn)代的集團訴訟的最終定型得益于美國為復(fù)興代表人訴訟制度所進(jìn)行的不懈努力，這種努力主要體現(xiàn)在美國的三次立法改革之中：（1）1848年《紐約菲爾德法典》；（2）1938年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》；（3）1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的修改。
美國復(fù)興代表人訴訟制度的最初努力是1848年的《紐約菲爾德法典》。該法典允許大量“具有相同或共同利益的人”提起集團訴訟，在一定程度上放寬了提起集團訴訟所應(yīng)具備的條件。但是，這一改革并沒有引起司法界的積極反應(yīng)，以至于“十九世紀(jì)的美國法院幾乎找不到團體訴訟的位置”。[17]
美國復(fù)興代表人訴訟制度的第二次努力是1938年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的第23條。該規(guī)則將改革的重點放在了集團訴訟判決的既判力方面，規(guī)定集團訴訟判決對于普通法上的救濟和衡平法上的救濟都具有約束力，打破了集團訴訟只適用于衡平法救濟的傳統(tǒng)。除此之外，該規(guī)則還根據(jù)集團成員之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不同，將集團訴訟分為“真正的集團訴訟”、“混合的集團訴訟”和“虛假的集團訴訟”三類，并分別規(guī)定了每一類集團訴訟的適用條件。[18]然而，法院的反應(yīng)仍然十分冷淡，要求改革集團訴訟相關(guān)規(guī)則的呼聲仍不絕于耳。
到了1966年，民事規(guī)則顧問委員會（Advisory Committee on Civil Rules）開始回應(yīng)這種改革呼聲，著手修改《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》。《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的此次修改，無論從理念還是從制度層面來看，都較復(fù)興代表人訴訟的前兩次努力有明顯的提高。從理念層面來看，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的此次修改是從功能發(fā)揮的角度來判斷集團訴訟是否適當(dāng)?shù)囊环N嘗試，[19]它重點考慮的是集團訴訟的適用效果，而不僅僅是以人數(shù)的多寡為標(biāo)準(zhǔn)，從而區(qū)別于1938年規(guī)則所奉行的“概念主義”（conceptualism）標(biāo)準(zhǔn)。從制度層面來看，此次修改的內(nèi)容重在保障集團訴訟的被告和被代表人的程序公平，比如代表人訴訟的司法審查、對被代表人的通知以及集團成員的選擇退出等等制度設(shè)計，無不圍繞這一目的而展開。總體說來《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的此次修改，在承認(rèn)和規(guī)制集團訴訟的“區(qū)分主義特征”（particularistfeatures）與珍視集團訴訟的集體主義維度之間取得了合理的平衡。[20]從修改的實際效果來看，此次修改得到了聯(lián)邦法院的積極響應(yīng)：在此次修改之后的十年之內(nèi)，美國聯(lián)邦法院每年將受理3000多件集團訴訟案件，占整個聯(lián)邦民事案件的2．7%。[21]
二、法律人對集團訴訟正當(dāng)性基礎(chǔ)的探求
從集團訴訟的歷史發(fā)展可以看出，個體自治（individual autonomy）與集團訴訟的集體主義特征之間的沖突與調(diào)和一直貫穿著集團訴訟歷史發(fā)展過程的始終，為背離個體自治這一法律傳統(tǒng)的團體訴訟尋找正當(dāng)性基礎(chǔ)就成為了法律人孜孜以求的永恒課題。
在個人主義尚未興起的中世紀(jì)英國，集團訴訟的正當(dāng)性尚未引起人們的關(guān)注，是因為團體的存在這一社會事實本身便足以為團體訴訟的存在提供了正當(dāng)性說明，這也正是當(dāng)時的領(lǐng)主法院（manorialcourts）“對代表問題以及團體特征漠不關(guān)心”的原因所在。[22]
在16、17世紀(jì)的時候，隨著個人主義的興起，法律主體被逐漸限制在自然人和法人這兩類主體之上，非法人團體所提起的代表人訴訟受到了人們的普遍質(zhì)疑。為代表人訴訟提供正當(dāng)性說明，成了當(dāng)時的法院面臨的重大課題。在為非法人團體提起的代表人訴訟尋找正當(dāng)性基礎(chǔ)的過程中，“同意”（consent）和“利益”（interest）這兩個概念起到了不可磨滅的重要作用。
自17世紀(jì)開始，個人主義開始彌漫于西方國家社會生活的各個角落，依靠團體來組織社會生活的中世紀(jì)實踐已經(jīng)難以為繼。曾經(jīng)為代表人訴訟之存在提供了正當(dāng)性說明的團體，如今再也無法擔(dān)當(dāng)起為代表人訴訟提供正當(dāng)性說明的重任，為此，法律人不得不另謀出路。在這種情況下，作為代表原則的個人同意觀念便應(yīng)運而生了。在整個17世紀(jì)，且不論被要求的“同意”的程度如何，即使不從案件本身，而是從與這些案件相關(guān)的材料來看，以同意為基礎(chǔ)的代表原則的存在也是一個顯而易見的事實。[23]
然而，以當(dāng)事人的同意作為代表人訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)，在實踐中遇到了難以克服的困難。正如Lord Eldon所言，“并非所有的成員都能得到確認(rèn)，更別說聯(lián)系他們以取得他們的同意了。”[24]職是之故，自1722年Chancey v．May一案始，集團成員之間的共同“利益”取代了集團成員的“同意”，成為了集團訴訟得以存在的合法性基礎(chǔ)。在Chancey v．May一案中，大法官將“同意”（consent）拋在一邊，轉(zhuǎn)而以“利益”作為代表的標(biāo)志。[25]到了18世紀(jì)，大法官們態(tài)度總是猶疑不定，時而要求組織之間具有利益的共同性，時而則要求更多。直到1805年的Adair v．New River Company案，這一舉棋不定的做法才得以終止，“利益”成了代表人訴訟得以存在的唯一合法性基礎(chǔ)。[26]
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