[ 王保樹 ]——(2012-5-2) / 已閱22546次
再者，通過公司法體系的一元化最終完成公司法律形態改革，還在于使外商投資有限責任公司適用公司法中的規定，解決外商投資公司適用中的一些尷尬問題。雖然按照《公司法》第218條的規定，將公司法作為一般法，將外商投資公司法作為特別法。但是，在外商投資公司法中無特別規定，而公司法的一般規則有的仍無法在外商投資的有限責任公司中實施。如股東代表訴訟，當董事有損害公司利益之時，因沒有監事應股東請求提起訴訟的問題，是否股東可以為了公司的利益直接提起訴訟呢？尷尬之處在于，在現行公司法下實行這一制度，就應有監事會或者監事，而外商投資有限責任公司沒有監事會或者監事的設置。因此，必須從上述二元體系中走出來。
（四）現行公司法為兩種有限責任公司制度的統一提供了條件
外商投資公司法改革的實現途徑是建立統一的公司法律制度，這是外商投資公司實踐的需要，也是國外經驗所證明的。而我國公司法經過多年的完善，已經為實現兩種公司制度的統一創造了條件。
1.現行公司法對外商投資公司法有足夠的兼容性。公司法規定了有限公司和股份有限公司兩種公司形式，在有限責任公司中還規定了一人有限責任公司，完全能夠滿足規范外商投資公司的需要。
2.現行公司法的具體規則有利于外商投資公司法中的公司制度并入公司法。就主要問題而言，首先，我國公司法對于股東沒有國籍的規定，甚至對于股份有限公司發起人也沒有關于國籍的特別規定，完全能容納有外資參加的公司，包括一人有限責任公司。其次，我國公司法充實了保護股東權的規定，為保護所有股東的權利包括外資股東的權利提供了保障。再次，我國公司法沒有規定董事長、董事、監事、經理和其他高級管理人員的國籍，它完全可以容納外商投資公司外籍人擔任董事長、董事、經理和其他高級管理人員的做法。最后，公司法也規定了有限責任公司股東可以不按照出資比例分配利潤和股份有限公司股東不按照持股比例分配利潤的例外措施，能容納外商投資公司股東分配利潤的靈活做法。
3.最高人民法院的司法解釋已采與公司法的司法解釋同樣的方向。在《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》中都有較為明確的意見。譬如最高人民法院在“審批”問題上的解釋，也采“未批準未生效”主張，即當事人在外商投資公司設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資公司審批機關批準后才生效的，自批準之日起生效；未經批準的，人民法院應當認定該合同未生效。當事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持。在現物出資上，也采尊重實際使用的原則，即外商投資公司合同約定一方當事人以需要辦理權屬變更登記的標的物出資或者提供合作條件，標的物已交付外商投資公司實際使用，且負有辦理權屬變更登記義務的一方當事人在人民法院指定的合理期限內完成了登記的，人民法院應當認定該方當事人履行了出資或者提供合作條件的義務。外商投資公司或其股東以該方當事人未履行出資義務為由主張該方當事人不享有股東權益的，人民法院不予支持。在處理名義股東和實際投資者之間，人民法院也采用認定名義股東享有股權。即當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資公司名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資公司中的股東身份或者請求變更外商投資公司股東的，人民法院不予支持。實際投資者根據其與外商投資公司名義股東的約定，直接向外商投資公司請求分配利潤或者行使其他股東權利的，人民法院不予支持。由于司法解釋在公司法與外商投資公司之間采用同樣方向，將不存在建立統一公司法律制度的司法障礙，且有利于兩種有限責任公司一體化。
六、結論
（一）公司法律形態結構改革的核心
上述表明，公司法律形態結構的改革是使公司形態的區分真正有意義。換言之，這種區分應最有利于公司法的實施，最有效地調整公司社會關系。為此，必須消滅公司形態結構中的模糊狀態甚至混亂狀態。結合我國公司制度發展的實踐，應該解決兩個基礎性問題。一是科學地運用封閉公司（或非公開公司）、公開公司劃分的工具，在公司法內部將封閉性公司的制度資源進行有機地整合，重塑有限責任公司制度，使有限責任公司制度外不再存在其他封閉公司制度，以實現封閉公司制度的統一，為公司法的現代化奠定基礎。二是在外商投資公司法與公司法之間，實現外商投資公司法并入公司法的目標，不再保留外商投資公司法單獨的體系，并在外商投資有限責任公司法與公司法一體化中完成有限責任公司的制度統一。應該說，這是最終完成公司法律形態結構的切實步驟。我國已經較好地實現了不同所有制股東的公司的制度并軌，它為我們提供了外商投資公司制度與內資公司制度并軌的經驗。可以考慮采用現行公司法中“一人有限責任公司的特別規定”的模式，即考慮到外商投資公司絕大部分規則與現行公司法相同，因而它的絕大部分規范采用有限責任公司、股份有限公司的一般規定，不重復規定這部分規則。但是，考慮到目前外商投資公司仍有少量與現行公司法規定不同且有必要存在的規則，因而單列一章規定這些內容作為特別規則，如外商投資者股東持股比例不得低于25%等。當然，應對這些特別規則進行評估，到底是否有特殊意義。如沒有特別規則，就不必單獨列一章規定。
（二）區分外商投資公司法中的企業法規范和外商投資監管規范
由于公司法規范和外商投資監管規范分別具有私法和公法性質，其功能差別很大。為了更好地發揮這兩種規范的不同作用，將兩者加以區分是必要的。其中，前者指企業設立、組織機構、解散等；后者指外商投資的立項、外商投資的監管、優惠措施等。已如前述，公司法體系的一元化在于最徹底地完成公司法律形態結構改革，改善外商投資的法律環境，并不是要消滅外商投資監管規范。所謂外商投資公司法融入公司法是指前者，后者應單獨制定外商投資管理法或外資法。
注釋:
[1]參見［美］萊納·克拉克曼等著：《公司法剖析：比較與功能的視角》，劉俊海等譯，北京大學出版社2007年版，第1頁。
[2]前引[1]，第18－19頁。
[3]參見［德］托馬斯·萊塞爾等著：《徳國合資公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，中文版序。
[4]《中央人民政府法令匯編》（1949～1950），第539頁。
[5]《中央人民政府法令匯編》（1954），第65頁。
[6]［美］伯納徳·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第76頁。
[7]安建主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社2005年版，第20頁。
[8]前引[7]，第20－21頁。
[9 ]范健、王建文：《商法學》，法律出版社2007年版，第92、93、96、97頁。
[10]劉俊海：《現代公司法》，法律出版社2008年版，第32頁。
[11]參見［徳］格茨·懷克等著：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第288頁。
[12]參見前引[6]，第8頁。
[13]參見［日］尾崎安央：《小規模閉鎖公司法理與有限公司法》，見志村治美先生還歷紀念論文集編集委員會：《現代有限公司法的判例與理論》，日本晃洋書房1993年版，第11頁。
[14]參見［韓］李哲松：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年版，第64頁。
[15]參見［德］羅伯特·霍恩等：《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社出版，第290頁。
[16]參見［日］龍田節編：《商法略說》，甘肅人民出版社1985年版，第135頁。
[17]參見［日］上村達男：《公開公司的法理與市場》，載《公開公司與閉鎖公司的法理》，商事法務研究會1992年版，第98頁。
[18]參見［日］末永敏和：《現代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第23頁。
[19]在我國，雖然不同時具備這兩個條件，但資本是對外特定募集的，且股東人數超過發起人法定最高限額的，證券監管機構也將其視為公開公司。
[20]前引[11]，第289頁。
[21]參見《關于公司法制現代化的綱要試案的說明》（第四部分），載王保樹主編《日本公司法現代化的發展動向》，于敏譯，社會科學文獻出版社2004年版，第89－95頁。
[22]參見中日民商法研究會第九屆（2010年）大會會議記錄，載《中日民商法研究》（第十卷），法律出版社2011年版，第384、387頁。
[23]外商投資企業法包括了外商投資公司法規范、外商投資合伙企業法規范和其他非法人的外商投資企業法規范，但本文僅討論其的外商投資公司法規范。
[24]劉貴祥：《外商投資企業糾紛若干前沿問題之探討》，載《外商投資企業法高端論壇論文集》，第63頁。
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