[ 王保樹 ]——(2012-5-2) / 已閱22544次
關(guān)鍵詞: 公司法律形態(tài)/封閉公司/公開公司/公司法體系一元化
內(nèi)容提要: 現(xiàn)行公司法上，公司法律形態(tài)存在著結(jié)構(gòu)性問題。有限責(zé)任公司雖屬封閉公司，但沒有涵蓋發(fā)起設(shè)立股份有限公司，而股份有限公司卻容納了公開公司和封閉性的發(fā)起設(shè)立股份有限公司。這種結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了封閉公司適用不同規(guī)則，公開性股份有限公司、封閉性股份有限公司適用同樣的規(guī)則。公司法改革的取向是整合封閉公司資源，重塑有限責(zé)任公司形態(tài)，涵蓋所有封閉公司，并使股份有限公司僅具有公開公司特點(diǎn)，不再涵蓋發(fā)起設(shè)立的公司。在此基礎(chǔ)上，同一法律形態(tài)的公司適用同樣的規(guī)則，以利公司法現(xiàn)代化。同時(shí)，實(shí)現(xiàn)公司法體系一元化，外商投資有限責(zé)任公司與內(nèi)資有限責(zé)任公司并軌，這是重塑有限責(zé)任公司形態(tài)的應(yīng)有內(nèi)涵。
一、引言
公司法的結(jié)構(gòu)是有不同意義的。規(guī)范結(jié)構(gòu)是公司法結(jié)構(gòu)的一種重要形態(tài)，由于公司法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同，需要拘束力不同的法律規(guī)范和對(duì)行為后果作出不同效力判斷的規(guī)范，因此公司法就有了由任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范構(gòu)成的公司法結(jié)構(gòu)。前者，包括兩種重要的規(guī)范，即選擇適用的規(guī)范，僅在當(dāng)事人選擇才適用的規(guī)范；排除適用的規(guī)范，即僅在當(dāng)事人不排除時(shí)才適用的規(guī)范。后者，也包括兩種重要的規(guī)范，即效力否定規(guī)范，指設(shè)定效力條件或否定效力的規(guī)范；管理規(guī)范，即規(guī)定一定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任但不規(guī)定否定效力的規(guī)范。以上，是公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)的構(gòu)成所不可能缺少的，不存在誰(shuí)更重要的問題但是，基于公司法的性格，隨著一個(gè)國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成熟程度的提高，公司法的改革總是向強(qiáng)制性規(guī)范減少、任意性規(guī)范增多的方向發(fā)展。
公司法結(jié)構(gòu)的另一種表現(xiàn)形態(tài)，是表現(xiàn)公司法律形態(tài)的規(guī)范及其相關(guān)規(guī)范的結(jié)構(gòu)。有的學(xué)者提出，在不同國(guó)家的法律體系中，商事公司法的共同結(jié)構(gòu)是什么？雖然很少有公司法學(xué)者問及這一問題，但回答這一問題對(duì)公司法的比較研究來說至關(guān)重要。各國(guó)公司組織形式內(nèi)在的共性令人矚目，從而提出公司法的五大法律特征：法律人格；有限責(zé)任；股份自由轉(zhuǎn)讓；董事會(huì)結(jié)構(gòu)下的授權(quán)經(jīng)營(yíng)管理；以及投資者所有權(quán)。[1]根據(jù)這五個(gè)特征，有學(xué)者將公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)視為多元的附屬性或者部分性的公司立法結(jié)構(gòu)。前者，如外商投資公司的專門立法。后者，如分別界定公司實(shí)體形態(tài)的公司立法結(jié)構(gòu)[2]，實(shí)際是一般公司立法結(jié)構(gòu)。在這種公司法結(jié)構(gòu)中，并非所有公司法律形態(tài)都具備上述五個(gè)特征。譬如，凡是采用有限責(zé)任公司形式的，該公司均不實(shí)行股份自由轉(zhuǎn)讓的原則。
公司法結(jié)構(gòu)不是為了存在而存在的，它總是要為了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而存在與發(fā)展的。當(dāng)它不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求時(shí)，就不可避免地要對(duì)它進(jìn)行改革，盡管人們提出問題的角度有差別。自1993年我國(guó)頒布《公司法》以來，公司法的改革也一直成為人們關(guān)注的話題，有些話題一直延續(xù)到現(xiàn)在，諸如股東股權(quán)的確認(rèn)，資本制度的完善，公司治理的健全，公司收購(gòu)中的董事義務(wù)，公司法人格否認(rèn)，股東代表訴訟，公司訴訟的特點(diǎn)等，至今都是人們探討的重心。無(wú)疑，這些問題的研究與解決，促進(jìn)了公司法的現(xiàn)代化。但是，這些方面的改革并不具有上述結(jié)構(gòu)性的內(nèi)涵。現(xiàn)在，我國(guó)已積累了公司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和理論研究的成果，有必要、有條件進(jìn)行不同于上述個(gè)別性領(lǐng)域特征的結(jié)構(gòu)性改革。但是，結(jié)構(gòu)性改革的范圍寬廣，不可能在一篇論文中進(jìn)行較徹底的討論，加之2005年《公司法》在規(guī)范結(jié)構(gòu)改革已取得進(jìn)展，本文僅將公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革作為探討的范圍。實(shí)現(xiàn)外商投資有限責(zé)任公司和股份有限公司法律規(guī)范與公司法一體化的問題與現(xiàn)有公司法內(nèi)部公司法律形態(tài)機(jī)構(gòu)改革不完全相同，它還涉及公司法體系的完善，但兩者是有緊密聯(lián)系的，因而在本文一并討論。
二、公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革是公司法改革與發(fā)展的重要元素
改革是公司法發(fā)展與現(xiàn)代化的動(dòng)力。因此，自有公司法律制度以來，人們一直在進(jìn)行公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革，這是公司法改革與發(fā)展的一部分。在大陸法系國(guó)家，最早為人們采用的是股份有限公司制度，而后，1892年的徳國(guó)首創(chuàng)了有限責(zé)任公司制度。這兩種公司形態(tài)并存，既解決了大型公司的設(shè)立與運(yùn)營(yíng)的問題，也為投資者建立中小型公司，采用公司形式經(jīng)營(yíng)，提供了方便。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，《有限責(zé)任公司法》的經(jīng)濟(jì)意義并不亞于《股份法》[3]。當(dāng)今徳國(guó)的有限責(zé)任公司高達(dá)80萬(wàn)。可見，在公司法律形態(tài)中增加有限責(zé)任公司的生命力。
在英美法系國(guó)家，美國(guó)是公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的典型。進(jìn)入19世紀(jì)，美國(guó)開始有了自己的成文公司法，1811年的紐約州《普通公司法》開了這一立法的先河。自此，美國(guó)的州法和聯(lián)邦法都曾進(jìn)行公司法律形態(tài)的結(jié)構(gòu)改革。第一次重大改革，是以馬薩諸塞州1830年的一項(xiàng)法律以廢除股東無(wú)限責(zé)任為契機(jī)，確認(rèn)有限責(zé)任原則的普遍適用，從而使股東承擔(dān)有限責(zé)任的公司成為公司中的主體；第二次重大的結(jié)構(gòu)性改革，是增加了較傳統(tǒng)公司形態(tài)更為靈活的有限責(zé)任公司（LLC）。這次改革開始于1977年懷俄明州頒布的《有限責(zé)任公司法》，以后各州相繼頒布有限責(zé)任公司法。1994年，美國(guó)“統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)”制定了《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》，確認(rèn)了這種公司形態(tài)在整個(gè)美國(guó)公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)的地位。該公司與其他公司一樣是法人，但股東之間有如合伙人一樣的靈活關(guān)系。并且，只是由股東繳納所得稅，公司無(wú)需繳納企業(yè)所得稅。
公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革也貫穿于我國(guó)公司立法之中。我國(guó)早期的公司立法是在50年代的私營(yíng)經(jīng)濟(jì)和公私合營(yíng)經(jīng)濟(jì)的范圍內(nèi)進(jìn)行的。1950年12月29日頒布的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》[4]規(guī)定了無(wú)限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司等五種公司形態(tài)，大體上與建國(guó)前的公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)相同。1954年9月5日公布的《公私合營(yíng)工業(yè)企業(yè)暫行條例》[5]是規(guī)范公私合營(yíng)企業(yè)（即公私合資并由國(guó)家派代表參加經(jīng)營(yíng)管理的企業(yè)）的法規(guī)，但從其內(nèi)容上考察，它實(shí)質(zhì)是上述有限責(zé)任公司特殊形態(tài)的規(guī)定。
兩個(gè)法規(guī)表明，早期的公司立法雖然粗糙一些，但卻全面確認(rèn)了公司的主要形態(tài)。1956年第一季度末私營(yíng)工商業(yè)實(shí)現(xiàn)了全行業(yè)公私合營(yíng)，《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》不再有發(fā)生作用的領(lǐng)域，有關(guān)無(wú)限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司的法律規(guī)范也隨之暫時(shí)消失。1956年2月10日，國(guó)務(wù)院頒布并執(zhí)行《關(guān)于在公私合營(yíng)企業(yè)中推行定息辦法的規(guī)定》，公私合營(yíng)企業(yè)不論盈虧，均按季付給私股股東以股息，私股息率的幅度為一厘至六厘。同年7月26日，國(guó)務(wù)院在其《關(guān)于對(duì)私營(yíng)工商業(yè)、手工業(yè)、私營(yíng)運(yùn)輸業(yè)的社會(huì)主義改造中的若干問題的指示》中將私股息率統(tǒng)一規(guī)定為年息5%，連續(xù)支付七年（后又延長(zhǎng)三年）。至此，私股的股份實(shí)際上變?yōu)閭焦晒蓶|變?yōu)閭鶛?quán)人，《公私合營(yíng)工業(yè)企業(yè)暫行條例》所規(guī)范的有限責(zé)任公司也暫時(shí)歸于消失。此后23年，中國(guó)公司的法律形態(tài)結(jié)構(gòu)不再存在。1979年，有限責(zé)任公司率先在外商投資企業(yè)中恢復(fù)。1993年12月29日頒布的《公司法》確認(rèn)了我國(guó)現(xiàn)存的由有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形態(tài)構(gòu)成的公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)。立法者考慮到，即使大陸法系國(guó)家和地區(qū)仍然采用無(wú)限責(zé)任公司和兩合公司，但與股份有限公司和有限責(zé)任公司相比數(shù)量較少，并且，投資者如選擇承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任和無(wú)限責(zé)任，可以分別選擇合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。因此，對(duì)于建國(guó)初期曾經(jīng)規(guī)定的無(wú)限責(zé)任公司、兩合公司及其他公司形態(tài)未作規(guī)定。
顯然，公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革并不局限于公司形態(tài)增加，它也表現(xiàn)為公司形態(tài)的減少與調(diào)整中。再者，公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革并不專注于公司形式的變化，而是結(jié)合公司形態(tài)變化而富有生命力內(nèi)涵的革新。這種改革，是公司法和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐互動(dòng)的結(jié)果，而這種互動(dòng)大多表現(xiàn)為公司法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需求的滿足。一方面，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要公司法刺激投資者投資的積極性，亦即采用鼓勵(lì)投資，方便投資的法律措施；另一方面，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要公司法創(chuàng)造資本流動(dòng)的環(huán)境。公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的著眼點(diǎn)恰恰是從根本上解決這些問題，而不是個(gè)別性地暫時(shí)地解決這些問題。
公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的推動(dòng)者是投資者，因?yàn)樗麄兪歉母锍晒南碛谜吆褪芑菡撸瑢?duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求反映最敏感。換言之，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是不是需要公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革，投資者最先能夠覺察出來。并且，市場(chǎng)的需要總是透過投資者的需要體現(xiàn)出來。
觀察公司的發(fā)展歷史，股份有限公司最先出現(xiàn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，并最全面地反映了上述公司的五大特征，為促進(jìn)投資、推進(jìn)資本市場(chǎng)發(fā)揮了重要作用。但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，股份有限公司越來越成為大型公司的代表。由此，不能不發(fā)生疑問：公司只能采用股份有限公司？市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)只需要大企業(yè)？顯然不是。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中有不可替代的多種產(chǎn)業(yè)存在，大、中、小企業(yè)對(duì)其各有適應(yīng)性，不能試圖讓投資者都采用大企業(yè)，也不能僅要投資者采用股份有限公司形態(tài)。相反，投資者不僅需要大企業(yè)，也需要小企業(yè)；不僅需要股份有限公司，也需要股份有限公司以外的其他公司形態(tài)。
尤其是當(dāng)股份有限公司成為唯一公司形式時(shí)，實(shí)際上，有限責(zé)任也就成為股份有限公司股東唯一的享有者。其他投資者不能在投資設(shè)立企業(yè)中享受有限責(zé)任待遇。如果說有限責(zé)任原則的出現(xiàn)是人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一大進(jìn)步，它使投資者擺脫了從自然人企業(yè)到合伙企業(yè)所實(shí)行的投資者負(fù)無(wú)限責(zé)任、無(wú)限連帶責(zé)任的困擾，那么，有限責(zé)任原則僅適用于采用股份有限公司形態(tài)的大企業(yè)，中小企業(yè)被排除在有限責(zé)任原則適用范圍之外，這顯然是有違公平的。如果不重視這種公平原則惠及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要的各種企業(yè)的必要性，僅僅著眼于大企業(yè)，則將打擊中小企業(yè)。中小企業(yè)投資者不能享受有限責(zé)任原則所帶來的利益，則無(wú)法進(jìn)一步刺激他們投資的積極性，中小企業(yè)難以發(fā)展。正像美國(guó)馬薩諸塞州的法學(xué)家所指出的，“這種讓個(gè)人承擔(dān)責(zé)任的做法把制造業(yè)的資本從馬薩諸塞州抽走了。……不少人已經(jīng)看到，它所造成的不良后果是十分嚴(yán)重的。”[6]所以，人們產(chǎn)生了通過公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革擴(kuò)大有限責(zé)任原則適用范圍的需求。這表明，公司法發(fā)展的重要任務(wù)之一就是要不斷地解決投資者對(duì)有限責(zé)任的追求與有限責(zé)任原則適用范圍狹窄的矛盾。公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的最先發(fā)現(xiàn)者是投資者，利益的驅(qū)使使他們成為了這一改革的推動(dòng)者。正是在投資者推動(dòng)下，徳國(guó)在股份有限公司之外創(chuàng)造了有限責(zé)任公司；美國(guó)在公司中先是普遍采用了有限責(zé)任，繼而創(chuàng)造了有限責(zé)任公司（LLC）；我國(guó)舍去了無(wú)限責(zé)任公司、兩合公司、股份兩合公司形態(tài)，僅采股份有限公司和有限責(zé)任公司形態(tài)。
三、公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革應(yīng)使有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)分更有實(shí)際意義
（一）中國(guó)公司法律形態(tài)的法律規(guī)則
2005年的《公司法》第2條規(guī)定，本法所稱公司是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。立法工作者將該規(guī)定視為關(guān)于公司形式即公司形態(tài)的規(guī)定[7]。
外商投資企業(yè)法作為另一種體系也對(duì)公司形態(tài)做出了規(guī)定。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第4條規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。同時(shí)，該條第2款規(guī)定，在合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國(guó)合營(yíng)者的投資比例一般不低于25%。第1條規(guī)定，外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，按照平等互利的原則，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，同中國(guó)的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦合營(yíng)企業(yè)。《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第1、2條規(guī)定，外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人按照平等互利的原則，同中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)合作者）在中國(guó)境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合作企業(yè)。符合中國(guó)法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國(guó)法人資格。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第16條規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)依法取得法人資格的，為有限責(zé)任公司。《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第18條外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。以上表明，在外商投資企業(yè)法中，除中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法和外資企業(yè)法規(guī)定的不具有法人資格的合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)與采用其他責(zé)任形式的外資企業(yè)外，均采用有限責(zé)任公司。但是，該有限責(zé)任公司必須至少有一個(gè)外資股東。根據(jù)我國(guó)《公司法》第218條規(guī)定，外商投資的公司應(yīng)包括外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司，但是由法律、行政法規(guī)作出規(guī)定的僅上述有限責(zé)任公司。外商投資股份有限公司是由原外貿(mào)部頒布的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（1995年1月10日）作出規(guī)定的，該規(guī)定第2條：“本規(guī)定所稱的外商投資股份有限公司是指依本規(guī)定設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購(gòu)的股份對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份。外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份占公司注冊(cè)資本25%以上的企業(yè)法人。”該規(guī)定所稱的股份有限公司，除對(duì)外國(guó)股東及其持股比例要求外，基本與公司法上的股份有限公司相同。
（二）學(xué)術(shù)界對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司區(qū)分點(diǎn)的選擇
基于人們對(duì)公司法現(xiàn)象的不同認(rèn)識(shí)，理論上對(duì)于上述公司法律形態(tài)的結(jié)構(gòu)，特別是對(duì)不同公司法律形態(tài)的區(qū)別，有不完全相同的觀點(diǎn)。有的將有限責(zé)任公司的特點(diǎn)歸納為：（1）是一個(gè)資合公司，但具有較強(qiáng)的人合因素。（2）各股東的出資共同組成公司的資本，但這些資本不需要?jiǎng)澐譃榈阮~股份。（3）不對(duì)外發(fā)行股票，設(shè)立程序相對(duì)簡(jiǎn)單，設(shè)立成本較低。（4）有限責(zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)相對(duì)靈活。（5）有限責(zé)任公司因具有人合性，其股東的權(quán)利轉(zhuǎn)讓一般受到章程的限制，不能像股份有限公司股票那樣可以自由流通。將股份有限公司的特點(diǎn)歸納為：（1）是典型的資合公司；（2）股份有限公司設(shè)立需要履行嚴(yán)格的程序；（3）須有健全的組織機(jī)構(gòu)；（4）如果章程不限制，公司的股份一般可以自由轉(zhuǎn)讓。[8]有的則在肯定上述有限責(zé)任公司與股份有限公司特點(diǎn)的同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)兩者的差別在于有限責(zé)任公司股東出資的非股份性與股份有限公司資本的股份性、有限責(zé)任公司資本的封閉性與股份有限公司資本募集的公開性、股份有限公司經(jīng)營(yíng)的公開性。[9]有的則認(rèn)為，有限責(zé)任公司與股份有限公司的關(guān)鍵區(qū)別不在于股東人數(shù)之多寡，而在于公司資本是否分為等額股份。[10]
上述對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司特點(diǎn)的理論描述可以說是從不同角度對(duì)兩者區(qū)別點(diǎn)的挖掘。但是，許多問題需要再認(rèn)識(shí)。
資合公司到底能夠在多大程度上區(qū)別有限責(zé)任公司和股份有限公司？對(duì)于這個(gè)問題，既要注意有限責(zé)任公司創(chuàng)設(shè)國(guó)的態(tài)度，也要注意我國(guó)公司法的實(shí)踐。在資合公司標(biāo)準(zhǔn)面前，創(chuàng)設(shè)有限責(zé)任公司的德國(guó)并不將有限責(zé)任公司兼有的人合性看得那么重要，而是強(qiáng)調(diào)資合公司是兩者的共同特征。甚至認(rèn)為，有限責(zé)任公司是立法者在股份有限公司之外創(chuàng)設(shè)的資合公司的第二種形式[11]，或者認(rèn)為，有限責(zé)任公司是作為一種小型股份有限公司而創(chuàng)設(shè)的[12]。就我國(guó)公司法的實(shí)踐而言，股東會(huì)（或股東大會(huì)）上表決權(quán)的計(jì)算、決議通過采用的“資本多數(shù)決”、普通股股利分配的標(biāo)準(zhǔn)，均表現(xiàn)了資合公司的特點(diǎn)。因此，以資合公司標(biāo)準(zhǔn)揭示兩種公司形態(tài)的差別，是很難取得滿意結(jié)論的。
資本劃分等額股份在區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司有實(shí)際意義嗎？依照我國(guó)公司法的規(guī)定，股份有限公司資本須劃分為等額股份，而有限責(zé)任公司資本則不要求其劃分為等額股份。這種區(qū)分無(wú)疑會(huì)有利于股份有限公司發(fā)行股票和為有限責(zé)任公司設(shè)立提供方便，但沒有改變它們資合公司的本質(zhì)與共性，而只是作為資合公司的表現(xiàn)形式不同而已，因而作為其間的區(qū)分點(diǎn)并無(wú)多大意義。上述的區(qū)分點(diǎn)是有意義的，但其不具有本質(zhì)性。本質(zhì)的問題是孰封閉孰公開沒有引起人們足夠的重視。封閉性與公開性的差別何在？這是非常值得重視的問題。無(wú)疑，從我國(guó)公司法現(xiàn)狀出發(fā)，完全將有限責(zé)任公司、股份有限公司與封閉公司、公開公司（也稱“公眾公司”，以下相同）對(duì)應(yīng)，將會(huì)遇到嚴(yán)重的困難。股份有限公司包容性太強(qiáng)了，以至于它應(yīng)有的特色被淹沒了。如果將它作為公開公司，固然有其正確性的一面（如其中的上市公司），但沒有將所有股份有限公司（如發(fā)起設(shè)立的股份有限公司）涵蓋進(jìn)來；如果將其作為封閉公司，顯然又被忽視了公開公司（如其中的上市公司）的一面。換言之，以公開性揭示我國(guó)現(xiàn)行公司法上的股份有限公司是難有準(zhǔn)確性的，也不利于公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革。同樣，將封閉公司視為我國(guó)現(xiàn)行公司法上的有限責(zé)任公司，在范圍上也是失當(dāng)?shù)模忾]公司遠(yuǎn)比有限責(zé)任公司的范圍大。從比較法的觀點(diǎn)看，國(guó)外對(duì)有限責(zé)任公司特點(diǎn)的關(guān)注是與我國(guó)學(xué)者類似的。他們將有限責(zé)任公司的特點(diǎn)描述為：有限責(zé)任公司定位為小型公司或中小型公司，即在凈資產(chǎn)、總銷售額、從業(yè)人員數(shù)額等方面，均屬于比較小的規(guī)模[13]；有限責(zé)任公司具有封閉性，僅在少數(shù)股東之間封閉運(yùn)營(yíng)[14]；有限責(zé)任公司的人合性，“即在有限責(zé)任公司的成員之間，存在著某種個(gè)人關(guān)系，這種關(guān)系很象合伙成員之間的那種相互關(guān)系”[15]，對(duì)股東的數(shù)量及股東的變動(dòng)特別做了限制[16]。但對(duì)于公開公司的揭示則不完全與我國(guó)學(xué)者相同。他們強(qiáng)調(diào)股份有限公司的上市公司（但不限于上市公司）是公開公司。換言之，公開公司是通過證券市場(chǎng)籌措資金，股份在市場(chǎng)上自由交易的公司，包括上市公司、柜臺(tái)交易公司等[17]。公開公司的最狹義的意義，是其股份在證券交易所進(jìn)行交易的股份有限公司[18]，但現(xiàn)在對(duì)公開公司堅(jiān)持如此狹義的理解已經(jīng)比較少了。這里，關(guān)鍵是公開與封閉的本質(zhì)差別。問題不在于公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模的大小，而在于公司資本是否公開募集，股份是否在證券交易所交易、流通。[19]
四、公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的路徑與方法：有限責(zé)任公司與發(fā)起設(shè)立股份有限責(zé)任公司制度的一體化
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