[ 陳洪兵 ]——(2012-4-9) / 已閱37630次
總之，由于我國刑法中幾乎不存在如其他國家和地區刑法中所規定的同意殺人罪、生母殺嬰罪之類的、具有減輕根據的、需要堅持特別法優于普通法適用原則的特別法條，立法者為避免設置每一個構成要件時都因考慮到特例而設置幅度過大的法定刑，同時相信刑法解釋者和適用者會充分運用競合論原理，從一重處罰，以做到罪刑相適應，所以，立法上并不存在所謂罪刑不相適應的缺陷。
【參考文獻】
{1}周光權：“法條競合的特別關系研究—兼與張明楷教授商榷”，《中國法學》2010年第3期。
{2}周銘川：“法條競合中特別法條和普通法條的關系探析”，《北方論叢》2011年第1期。
{3}陳興良：“刑法競合論”，《法商研究》2006年第2期。
{4}張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第284頁。
{5}左堅衛：“法條競合與想象競合的界分”，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2009年第4卷），法律出版社2009年版，第181頁；左堅衛：“法條競合與想象競合區分標準之評析與重建”，《華南師范大學學報（社會科學版）》2009年第6期。
{6}其他國家雖然在法條競合與想象競合的區分上也有分歧，法條競合的類型上也存爭議，但哪些法條之間屬于特別關系的法條競合而應絕對適用“特別法優于普通法”原則，幾乎沒有分歧。如均認為普通殺人罪與殺害尊親屬罪、生母殺嬰罪、同意殺人罪，普通侵占罪與業務上侵占罪等，是特別關系的法條競合。其他國家刑法典中未規定定罪數額，沒有所謂司法解釋確定的數額標準，而“中國特色”的刑法立法與司法則明顯屬于“異類”。
{7}黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第216頁。
{8}同上，第191頁。
{9}Vgl. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Mohr 1906，S. 285ff.
{10} Vgl. U. Krug, Zum begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW.，Bd 68，1956，S. 403ff.
{11}參見柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第110～115頁。
{12}參見張明楷：“犯罪之間的界限與競合”，《中國法學》2008年第4期。
{13}參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第123頁以下。
{14}參見前注{12}，張明楷文。
{15}對于文物、黃金、白銀和其他貴重金屬只是禁止出口，而不禁止進口、走私這類物品偷逃關稅的，能夠且應該以第153條的走私普通貨物、物品罪定罪處罰。
{16}參見陳興良：“形式解釋論的再宣誓”，《中國法學》2010年第4期；前注{1}，周光權文；車浩：“強奸罪與嫖宿幼女罪的關系”，《法學研究》2010年第2期；等等。
{17}參見張明楷：“法條競合中特別關系的確定與處理”，《法學家》2011年第1期；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第638頁；等等。
{18}例如，刑法修正案（七）增加規定，組織、領導傳銷活動騙取財物的，構成組織、領導傳銷活動罪，最重處十五年有期徒刑。若騙取財物數額特別巨大，僅以該罪最重判處十五年有期徒刑，則明顯與法定最高刑為無期徒刑的詐騙罪不協調，而詐騙罪條文中存在“本法另有規定的，依照規定”，于是有學者撰文認為，應作為想象競合犯從一重罪論處。參見張明楷：“傳銷犯罪的基本問題”，《政治與法律》2009年第9期。
{19}Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl，Dunker Humblot 1996,S.734.
{20}參見[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第3版），成文堂2009年版，第481頁；[日]林干人：《刑法總論》（第2版），東京大學出版會2008年版；第452頁；Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Strafrecht Allgemeiner Ted, 5. Aufl.，Duncker Humblot 1996, S. 733.；[德]岡特·施特拉滕韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第436頁；[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，[韓]韓相敦譯，中國人民大學出版社2005年版，第460頁；[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第655頁；等等。
{21}許玉秀：《當代刑法思潮》，中國法制出版社2005年版，第780頁。
{22}參見陳志輝：“刑法上的法條競合”，載《臺灣“春風煦日論壇—刑事法叢書系列1”》1998年版，第215頁以下。
{23}前注{4}，張明楷書，第116頁。
{24}呂英杰：“刑法法條競合理論的比較研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第23卷），北京大學出版社2008年版，第470頁。
{25}參見[日]山火正則：“法條競合の諸問題（一）”，《神奈川法學》7卷1號，第33頁。
{26} Vgl. Bauman/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 1985，S. 665.；Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，Duncker Humblot 1996，S. 734.；Maurach／／Gossel／Zipf,Maurach//Gossel/Zipf,Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tb. 2，6. Aufl. 1987，S. 315.
{27}參見陳興良：《規范刑法學（上冊）》，中國人民大學出版社2008年版，第278頁。
{28}參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第350頁。
{29}參見前注{1}，周光權文。
{30}參見陳洪兵、郝建田：“持有型罪群證明責任、立法評析及司法活用”，《政治與法律》2004年第4期。
{31}參見劉士心：“法規競合論爭分析與概念重構”，《國家檢察官學院學報》2002年第2期；前注{5},左堅衛：“法條競合與想象競合區分標準之評析與重建”；趙秉志、肖中華：“法條競合及法條競合原則”，載《華東刑事司法評論》2002年第1卷，法律出版社2002年版；齊曉伶：“法條競合之法條關系探析”，《蘭州大學學報（社會科學版）》2010年第3期；蔡鶴：“法條競合的分類及法條選擇原則—以罪刑法定原則和罪刑相適應原則為視角”，《四川師范大學學辦（社會科學版）》2007年第6期。
{32}Vgl. Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, S. 313ff.
{33}黃榮堅：《基礎刑法學（下）》（第三版），中國人民大學出版社2009年版，第593頁。
{34}參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年版，第498頁。
{35}前注{17}，張明楷文。另參見前注{24}，呂英杰文，第475頁；前注{31}，趙秉志、肖中華文。
{36}參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第251頁以下；劉明祥：“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之解釋”，《法學研究》2011年第1期。
{37}參見肖中華：“也論法條競合犯”，《法學論壇》2000年第5期；前注{24}，呂英杰文。
{38}第一次殺人未遂后，再次殺人而既遂的，也不可否認行為人實施了兩個行為，否則無法處理共犯問題。例如，甲乙共同殺人丙，因意志以外的原因而未遂，甲遂放棄殺人行為，次日乙單獨殺死丙，甲乙無疑在故意殺人未遂的范圍內成立共犯。先實施教唆或者幫助行為后實施實行行為，前后也有兩個行為。至于與罰的行為（共犯的事前行為與事后行為），更是不可否認存在數個不同的行為。
{39}參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第366頁；[日]齊藤信治：《刑法總論》（第六版），有斐閣2008年版，前注{33}，黃榮堅書，第594頁；前注{24}，呂英杰文，第477頁；等等。
{40}張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版．第371頁。
{41}莊勁：“法條競合：成因、本質與處斷原則”，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2008年第1卷），法律出版社2008年版，第373 ～ 374頁。多數學者反對對包容（從屬）關系與交叉競合作進一步劃分，參見前注{37}，肖中華文。
{42}參見前注{1}，周光權文；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第350頁。
{43}參見陳洪兵：“搶劫殺人的應定故意殺人罪”，《法律適用》2007年第8期。
{44}前注{17}，張明楷文。
{45}同上注。
{46}于志剛：“法條競合視野中數額犯入罪標準的統一化”，《中國刑事法雜志》2010年第5期。
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