[ 鄺憲平 ]——(2010-5-2) / 已閱36565次
（二）我國現行立法對馳名商標的保護
在修改前的商標法中，我國對馳名商標基本上未作規定。2001年10月27日我國對《商標法》進行了第二次修正，參照《巴黎公約》和《知識產權協定》的規定，增加了對馳名商標的規定，其保護范圍基本上和國際公約一致。具體而言，我國立法對馳名商標的保護主要包括以下內容：
1.對未在中國注冊的馳名商標也給予保護
從商標的理論來看，獲得商標權的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲得方式會使在后商標使用人發現和篩選在先商標的成本增加并易造成沖突；采納注冊獲得方式又會使長期使用而未注冊的商標的企業缺乏有效保護，因此合理的做法是以注冊獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點看，應明確馳名商標包括注冊商標和非注冊商標。這樣規定，不僅符合《巴黎公約》和《TRIPS協議》的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現象“維護市場的公平競爭。
新《商標法》并沒有拘泥于絕對的商標注冊保護原則，而在第13條第1款中規定“就相同或類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或翻譯他人未在中國注冊的馳名商標容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。“新《商標法》對未注冊的馳名商標給予保護，這彌補了馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出積極的一步。從《馳名商標認定和保護規定》對于“馳名商標“所下的定義可以看出，我國現行立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標，這既符合有關國際慣例，又能有效地加強對馳名商標的保護。
2.擴大了對注冊的馳名商標的保護范圍
商標權是一種私權,其產生與一般民事權利的產生不同,商標權的產生是個人意志和國家權力的結合,因此,商標權的范圍一開始就是法定的,即以核準注冊的商標和核定使用的商品或服務為限,不擴及不同類別的商品或服務,甚至也不擴及同一類的其他商品或服務。
“以核準注冊的商標和核定使用的商品或服務為限“這是針對一般商標權而言。因為,對于一般注冊商標突出的是專有使用權,即經注冊后的商標,只有注冊人和經其許可的人才能在核準的商品范圍內使用該商標,未經許可而使用相同或近似的商標構成侵權。但是,如果將他人一般的注冊商標申請在其他商品類別或服務項目上,即使是與他人的注冊商標完全相同的商標也會得到許可,申請人可以得到不同類別商品上的商標專用權。一般注冊商標的知名度低,他人在不同的商品或服務上注冊或使用相同的商標,不會造成消費者的錯誤認識。但是,如果對馳名商標的保護仍然限于一般注冊商標的保護范圍之內,顯然不利于對具有較高知名度的馳名商標的特殊保護。因為馳名商標為廣大消費者所熟知,馳名商標影響力大,如果允許將他人的馳名商標在其他類別上注冊,就會造成消費者的錯誤認識,以為是該馳名商標的企業在其他行業開辦了新業務。
因此,針對馳名商標的特殊性和一般商標權的注冊取得要求，新《商標法》在第13條第2款中規定：“就不相同或不相類似商標申請注冊的商標是復制、摹仿或翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用“即賦予了注冊馳名商標權人絕對禁止他人“注冊和使用的權利“，超出了一般商標權的保護范圍，實現了對已注冊商標的“跨類“保護。
3.放寬馳名商標的顯著性要求
一般而言，僅以本商品的通用名稱、圖形、型號，或者僅僅以直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志，或以其他缺乏顯著特征的標志申請商標注冊，是不被允許。馳名商標則不然，以上述不具顯著特征的標志作為商標使用而構成馳名商標的，可以給予注冊。因為馳名商標已經經過使用具備了顯著性、便于識別的要件，當然應予注冊。⑹例如，五糧液用酒的原料（五種糧食）作為名稱，“茅臺“酒和“青島“啤酒以地名作為商標，可口可樂中文意思表達了商品的功能與質量，Cola作為制造該飲料的主要原料，嚴格按我國商標法的規定，這些商標都不能注冊的，但作為馳名商標，其注冊申請都被我國商標局核準。
4.馳名商標所有人享有特別期限的排他權
我國《商標法》第41條規定，對與馳名商標沖突的已經注冊的商標，自該商標注冊之日起5年內，馳名商標所有人有權提出撤銷該注冊商標的請求，對惡意注冊的，請求撤銷不受時間的限制。
5.禁止將他人的馳名商標作為企業名稱使用
我國《馳名商標認定和保護規定》第13條規定：“當事人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記，企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》來處理。“
(三)我國關于馳名商標保護存在的問題
我國關于馳名商標保護存在的問題主要有兩個：立法缺陷和司法實踐。
1.立法缺陷：根據商標法和商標法實施條例及最高法院的司法解釋，未在中國注冊的馳名商標所有人（下稱“未注冊馳名商標所有人“）享有以下權利：（1）如他人違反商標法第13條第1款的規定，在商標注冊過程中，未注冊馳名商標所有人可以請求商標局駁回他人的注冊申請。（2）如他人違反商標法第13條第1款的規定，在商標評審過程中，未注冊馳名商標所有人可以請求商標評審委員會撤銷他人已注冊的商標，其權利行使期限為自他人商標注冊之日起五年內；對他人惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年時間限制。（3）他人違反商標法第13條第1款規定的，未注冊馳名商標所有人有權請求人民法院判令行為人承擔停止侵害的民事責任。（4）他人使用與未注冊馳名商標相同或相似的商標用于相同或類似商品上，容易導致混淆的，未注冊馳名商標所有人可以請求工商行政管理部門禁止使用。（5）認為他人將其未注冊馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，未注冊馳名商標有人可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。
由此可見，在未注冊馳名商標與普通注冊商標發生沖突時，法律優先保護未注冊馳名商標。然而，我國對未注冊馳名商標的保護在許多方面并未達到對普通注冊商標的保護水平，與對注冊馳名商標的保護相比更不能同日而語。首先，我國商標法律、法規及司法解釋并未把違反商標法第13條第1款規定的行為明確規定為侵權行為。商標法第七章只規定了對注冊商標專用權的保護，對商標法第52條第（五）項規定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為“，《商標法實施條例》和最高法院《商標民事糾紛案件解釋》所列舉的情形中不包括違反商標法13條第1款的行為。其次，根據最高法院《商標民事糾紛案件解釋》第二條的規定，實施違反商標法第13條第1款規定的行為，行為人只應承擔停止侵害的民事法律責任，并不存在適用其他民事責任問題，未注冊馳名商標所有人無權要求侵權人承擔排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任；法律也未規定人民法院在審理該類案件中可以對行為人作出罰款、收繳侵權商品等民事制裁決定。第三，在行政處理上，對違反商標法第13條規定的行為，《商標法實施條例》規定工商部門可以收繳、銷毀商標標識，商標標識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。該規定可以適用違反商標法第13條第1款規定的情形，但對違反該款規定的行為，法律并未規定工商管理部門可以對行為人實施包括罰款在內的其他行政處罰措施。第四，法律亦未規定未注冊馳名商標所有人有權在訴前向法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施及申請訴前保全證據。第五，對未注冊的馳名商標，不實行跨類保護。如果他人將復制、摹仿、翻譯的未注冊馳名商標在不相同或不相類似商品上作為商標使用，未注冊馳名商標所有人無權禁止他人注冊和使用。可見，我國對未注冊馳名商標的特殊保護采取了謹慎的態度。之所以出現這種情況，大概是對商標權注冊取得原則的維護，以督促馳名商標所有人將其商標在中國注冊。盡管如此，在未注冊馳名商標的保護方面，商標法及有關法律的規定仍顯欠缺。商標法在明確未注冊馳名商標所有人“專用權“的同時，對違反商標法13條第1款規定的行為，除最高法院《商標民事糾紛案件解釋》規定行為人應承擔停止侵害的民事責任外，其他法律、法規沒有對侵犯未注冊馳名商標行為的認定及相應的司法救濟作出規定，出現了有權利而救濟不足的局面，這非常不利于對未注冊馳名商標的保護。實際上，在我國未注冊的馳名商標大多是外國的馳名商標，我國企業所擁有的馳名商標幾乎都是注冊商標。僅僅因為馳名商標未在中國注冊而讓商標所有人付出如此沉重的代價，在司法和行政救濟方面甚至還達不到對普通注冊商標的保護水平，顯然不符合對馳名商標進行特殊保護的精神。因此，在未來立法中，有必要對未注冊馳名商標專用權行政救濟和司法救濟方面作出更充分明確的規定，真正實現對未注冊馳名商標的特殊保護。
與未注冊馳名商標相比，法律、法規對注冊馳名商標保護的規定較為完善。在司法實務中，通過適用商標法關于馳名商標的特別規定以及對注冊商標的一般規定，基本可以解決問題。然而最高法院《商標民事糾紛案件解釋》出臺前，相關法律對注冊馳名商標的跨類保護不夠嚴密。商標法及其實施條例規定的侵犯注冊商標專用權的多種情況，并未將有關馳名商標的跨類侵權行為列入其中，這不利于對注冊馳名商標提供特別的保護。最高法院《商標民事糾紛案件解釋》彌補了上述法律缺陷，明確將違反商標法第13條第2款規定的行為，歸類于侵犯商標權的行為，應當承擔包括賠償損失在內的各項民事責任。然而以司法解釋彌補法律和行政法規的疏漏，只是一種權宜之計，它僅對法院審理馳名商標侵權糾紛案提供法律依據，而商標法及實施條例的疏漏依然存在著，行政機關認定跨類侵犯注冊馳名商標權的法律依據及采取行政救濟措施的法律依據，依然不夠明確，在目前情況下，只能適用商標法52條第（五）項關于“給他人的注冊商標專用權造成其他損害“這一兜底條款，即，將未經注冊馳名商標所有人許可，在不相同或不類似商品上使用與其馳名商標相同或類似商標的行為，依據此規定認定為侵權行為，然后再對馳名商標進行跨類保護；所以盡管最高法院已頒布了司法解釋，但商標法本身仍需進一步完善。在未來的立法中，還有必要對同類侵犯注冊馳名商標專用權的行為規定比普通注冊商標更加特別的保護措施，提高對注冊馳名商標的保護水平。
2.司法實踐方面：在馳名商標權威機構認定方面，應將認定權擴至仲裁機關。目前我國馳名商標的認定機構包括國家工商總局和人民法院。其中國家工商總局采用行政程序，以主動認定和被動認定兩種方式確認馳名商標，但確認是非終局性的；人民法院采用司法程序，僅以被動認定的方式確認馳名商標，確認則是終局性的。對于馳名商標的認定，除上述兩機關外，作為準司法機關的仲裁機關也應對此有所作為。作為“準司法“途徑的仲裁方式，在馳名商標認定方面有獨特的優勢。首先，隨著現代科學技術的高度發展，涉及馳名商標認定與保護工作愈來愈復雜，技術含量愈來愈高。仲裁員通常都是行業的專家，熟悉行業內的慣例。在認定方面，法律往往對此沒有明確、具體、操作性強的規定。而仲裁員裁決糾紛時，不僅可以適用法律的規定，還可以適用更為普遍的行業習慣。其次，當今技術產品的生命周期愈來愈短，決定相關知識產權的使用周期也越來越短。這就使知識產權糾紛所要求的裁決快速性具有特殊意義。仲裁實行一裁終裁制，加之仲裁使用的程序還可以根據意思自治原則具體約定。這些特點都符合馳名商標保護對高技術含量和高效率的要求。如果在商標糾紛仲裁中，仲裁機構因為沒有馳名商標的認定權而必須中止整個程序等待行政機關通過行政程序對馳名商標的認定結果，仲裁高速性的優勢必然受到嚴重影響。因此，理應賦予仲裁機構以馳名商標的認定權，促使糾紛以仲裁方式盡快解決。
三、馳名商標法律保護的實踐意義
1.加強對馳名商標的保護有利于馳名商標所有人的利益，使馳名商標免遭不法侵害。馳名商標是通過商標所有人艱苦創業和巨額投資培育出來的，具有巨大的商業價值，馳名商標的無形價值甚至超過商標所有人的有形財產的價值，因此保護馳名商標對馳名商標所有人具有重要的意義。
2.加強對馳名商標的保護有利于維護消費者的合法權益。保護馳名商標不被假冒、仿冒，能夠確保消費者購買自己想要的產品和服務，保護消費者免遭欺詐；另外，如果社會上假冒或仿冒名牌產品的風氣盛行，那么真正購買名牌產品的消費者也不能真正地感受到購買名牌所體現的身份和地位，危害購買馳名商標品牌商品消費者的利益。
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