[ 鄺憲平 ]——(2010-5-2) / 已閱36563次
商標使用的時間越長，證明該商標所標示的商品或服務質量優異，為廣大消費者所認可。
世界馳名商標的持續使用歷史均較長。如“索尼“、“萬寶路“等，已使用幾十年甚至上百年。在其他國家的案例中，也把商標使用的時間作為認定馳名商標的條件之一。如在1984年法國巴黎上訴法院判例中，法院認定“Liberty“商標為馳名商標，其主要根據之一就是，該商標自1893年就成功地獲得了注冊，并且從未中斷過續展，從1962年起就在法國有名的商標事典上被記載。⑵
（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；
對商標進行宣傳，是廣大消費者知曉該商標及商品或服務的有效手段。宣傳的力度越大，范圍越廣，消費者熟知的程度越高，商品的銷售和覆蓋面就越廣泛，商標的信譽和知名度也就越高。如美國的“麥當勞“快餐，德國的“大眾“汽車，因行銷世界多國而聞名，其商標和商品的宣傳程度和覆蓋的地理范圍是生產同類商品的其他企業無法比擬的。世界上一些國家也就把商標的廣告宣傳和宣傳的地域范圍作為認定馳名商標的條件之一。
（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；
這也是認定馳名商標的條件之一。如果一個商標曾被國家工商行政管理總局認定為馳名商標，或在訴訟中被人民法院認定為馳名商標而受到保護，可以作為認定馳名商標的因素之一來考慮。
（5）該商標馳名的其他因素。
這里的其他因素包括產品質量、銷售量和區域等。
總之，馳名商標的認定應以該商標在有關公眾的知名度為準，必須結合具體的情況綜合判斷，沒有絕對的公式和統一的標準。當然我國在確定某商標是否馳名時，必須以該商標在我國是否馳名的具體情況為準，某一商標在國際上或在他國的馳名并不必然導致該商標在我國馳名，這是商標權地域性的內在表現。韓國最高法院1993年的一個判例就表明了這一點。在該案中，韓國初審法院和第二審法院認為“吉普“作為馳名商標的證據不足，于是“吉普“商標所有人收集了“吉普“在一系列國家所做的廣告及注冊情況，最終韓國最高法院判定，“吉普“在國外馳名的事實并不導致韓國一定要確認它馳名。⑶
3.認定方式的限制
馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。
(1)被動認定方式
被動認定,又稱事后認定，是在商標所有人主張權利時，也即存在實際的權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，目前為西方多數國家所采用，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發生的權利糾紛。被動認定也可以為行政機關所采用。
(2)主動認定方式
主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預防可能發生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。主動認定方式不適用于司法機關。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業之間、地區之間的攀比。⑷
二、馳名商標法律保護
（一）有關國際條約對馳名商標的保護
隨著馳名商標具有越來越重要的經濟意義,對它的保護成為國際社會所關注的熱點問題。在國際范圍協調對馳名商標的法律保護，成為有關國際組織的工作重點。自1883年《巴黎公約》首次引入馳名商標的概念后，對馳名商標進行特殊保護已成為世界立法之趨勢。
《巴黎公約》是最早規定保護馳名商標的公約，它對馳名商標的保護主要體現在商標注冊程序中的保護及商標使用中的保護兩方面。《巴黎公約》第六條之二規定：
1．本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權，或依有關當事人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經屬于有權享受本公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或者撤銷注冊，并禁止使用。在商標的主要部分構成對馳名商標的復制或仿制，易于產生混淆時，也應適用這些規定。
2．自一商標注冊之日起至少5年內，應允許提出撤銷此種商標注冊之請求。允許提出禁止使用的請求之期限得由本聯盟各成員國規定。
3．當一商標之注冊或使用有惡意時，此種撤銷注冊或禁止使用之請求不應有時間限制。
《巴黎公約》對馳名商標的保護采用的是相對保護主義，即：禁止他人將與馳名商標相同或相似的商標在與商標所有權人相同或近似的行業中注冊和使用，至于在非類似的商品上使用或近似的商標則是被允許的。
《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）第16條第3款規定：巴黎公約1967年文本，原則上適用于與馳名商標標示的商品或服務不類似的商品或服務，只要在不類似的商品或服務上使用該商標而會暗示該商品或服務與馳名商標所有人存在某種聯系，使馳名商標所有人利益可能因此受損。
《TRIPS協議》對馳名商標的保護采用的是絕對保護主義，即：禁止他人在任何行業，包括與馳名商標商品不同或不相類似的行業中進行注冊和使用與馳名相同或相似的商標。它是在《巴黎公約》的基礎上將馳名商標保護的客體擴大到了服務商標，并將馳名商標所有權人的權利進一步延伸到了不類似的商品或服務上，從而擴大了對馳名商標保護的范圍，實行跨類保護，對認定馳名商標的標準作了原則規定，即：《TRIPS協議》第16條第2款規定，在確定一項商標是否馳名時，各成員國應考慮公眾對該商標的知曉程度，包括該商標因宣傳而在有關成員國為公眾知曉的程度。⑸
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