[ 朱強強 ]——(2009-12-29) / 已閱38185次
舉證責任分配有二種形式：一種是由原告承擔舉證責任，即人們常說的“誰主張、誰舉證”，這種舉證責任分配形式適用于大部分民事案件；另一種是由被告承擔舉證責任，如果被告不能完成舉證責任，就要承擔敗訴的后果，這種舉證責任分配形式即所謂的“舉證責任倒置”，這種舉證責任分配形式只適用于法律規定的幾種實行特殊侵權的案例。
（2）成因
社會生產力的進步和科學技術的快速發展，使某些行為人常常處于獲得和占有訴訟所必須的證據的強勢地位，按照“誰主張，誰舉證”的規則，就不能為當事人的權利提供充分的救濟，在特殊侵權中，就會因為原告無法舉證被告掌握的證明而敗訴，這無異等于支持了被告一方的肆意侵權，舉證責任倒置就是適應這一需要而產生的。
（3）作用
舉證責任倒置通過把因果關系或過錯的舉證責任倒置于接近證據的一方負擔，能夠有效地促進舉證責任被倒置的一方主動積極地采取有效措施，預防和控制損害的發生，并為司法人員查清案件真相及在此基礎上作出公正判決提供制度保障，由于在經濟上和訴訟上的積極意義，舉證責任倒置的應用效能逐漸延伸，適用范圍不斷擴大。
2、舉證責任倒置要件
(1) 原告具有舉證障礙
按照民法的公正原則，舉證責任分配應考量舉證的可能性，擁有更多舉證可能性的一方當事人，應該負擔該事實的舉證責任。舉證的可能性是有當事人與該事實的證據距離的遠近決定的，如果當事人一方遠離證據，而該證據在另一方當事人控制的范圍內，那么他就沒有可能得到證據或者說他會出現舉證障礙，如此，這種案件就應該由控制證據的一方當事人承擔舉證責任。當然，這種證據距離不是物理意義上的空間位置，也不是度量上的尺寸長短，而是當事人控制證據可能性的考量。實施舉證責任倒置的原告必須是離證據距離遠，如法律不給原告受害人必要的救濟，原告受害人將百分之百的敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當事人與證據距離的遠近，來判斷是否應當實行舉證責任倒置。
(2) 原告確有保護必要
按照民法的平等原則，法律必須保護任何民事主體的民事權利的平等。保護受害人權益可以說是產生舉證責任倒置的主要原因。但舉證責任倒置制度的設立的目的并不是為了保護弱者，法律倡導民事主體平等，強弱只是涉案信息和證據占有上的質量差別。在訴訟中，并不是只要是弱者，一概都要受倒保護，同情弱者是一種社會意識，但決不能成為法律上的條規，強者和弱者在訴訟中的法律地位是平等的。當受害人的權利受到侵害，相對侵害行為人，如果他對案件的信息或證據距離比較遠，就會產生舉證困難或舉證不能的情況，那么，這時候的這個人就是弱者。為了實現社會正義，保證受害人在權利受到侵害時得到法律的救濟和幫助，就需要通過舉證責任倒置來減輕其舉證負擔而采取的一種有效保護措施。
(3) 被告具有舉證可能
法律是建立在事實基礎上的行為規范，它必須“以事實為依據”。 舉證責任倒置盡管是實行嚴格責任的一種途徑和方式，但并不是給被告強加了不適當的責任。在實行嚴格責任和舉證責任倒置的情況下，并不意味著被告理所當然地、無條件地、無可爭議地承擔責任，法律仍然賦予被告可以就某種事由的存在與否進行抗辯，只要他能夠提出其中一項法定的抗辯理由，他就能夠被免除責任。對于這種抗辯事由的確定也是考慮到被告具有證明的可能，如果被告也無法證明這些事由，法律卻把舉證責任強加給被告將是不公平的。舉證責任倒置中的被告具有獲得信息證據近距離的條件，他是作為形式上的侵權人出現在訴訟過程中，因此具有侵權事實的發生和存在，具有舉證可能性，沒有可能性，舉證責任倒置將不復存在。
(4) 必須依據法律適用
法是國家強制力保障實施的行為規范體系，舉證責任倒置的法律規范應當具有強制性，無論當事人是否提出，法官都應予以適用，法官不能通過行使自由裁量權隨意在訴訟中采用舉證責任倒置，在這一點上，法官不應有自由裁量的空間而必須適用法律的強制性規定。舉證責任倒置是與嚴格責任制度相通的，由于嚴格責任制度是過錯責任的例外，其通過必須由法律明確規定，不能由法官自由裁量。舉證責任分配是當事人實體權利義務的行使和承受，如果允許法官對舉證責任倒置自由裁量，無異允許法官未經審判就決定當事人一方勝訴或敗訴。
3、舉證責任倒置適用
(1) 《著作權法》、《拍賣法》在書畫拍賣作偽適用過程中表現出現的舉證難，說明書畫拍賣作偽舉證責任分配的不合理，書畫作偽或書畫拍賣作偽一方當事人與受害一方當事人在證據距離遠近的差異上是明顯的、不容置疑的，受害一方當事人遠離作偽的相關人、相關時間、相關地點，作為原告由他負擔該事實的舉證責任具有明顯的障礙，所以適用舉證責任倒置。
(2) 書畫的藝術性和增值性所共生的特性及書畫拍賣作偽侵權行為人在客觀上應承擔起的舉證責任，有利平衡雙方當事人的利益，書畫作偽或書畫拍賣作偽一方當事人與受害一方當事人，雙方在權利義務上是不對稱的：當事人一方是作假騙錢牟利，受害方是化錢買假貨，在法律上受害方確有保護的必要，所以適用舉證責任倒置。
(3) 書畫臨摹是書畫教育的傳統習俗，當它未進入交易領域前不具有侵權的性質，而書畫作偽或書畫拍賣作偽是以牟利為目的的具有欺詐交易性質的侵權行為，具有侵權事實，被告不僅具有舉證的必要性,更具有舉證的可能性。所以，書畫作偽或書畫拍賣作偽的案例適用舉證責任倒置。
(4) 2001年12月6日最高人民法院制定的《關于民事訴訟證據的若干規定》將“發明專利”、“高度危險作業”、“環境污染”、“建筑物設施”、“飼養動物”、“缺陷產品”、“共同危險行為”、“醫療危險”等八項致人損害的侵權訴訟法定為舉證責任倒置，同時規定“有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定”，這給舉證責任倒置適用營造了成熟的立法環境。
（二）設置法定的鑒定機構
我國目前尚未有法律意義上的“鑒定人”對舉證事實出具“鑒定證書”。法律是講證據的，證據雖然有多種，但對作偽來說，由鑒定人根據法律機關指派或聘請，運用自己的專門知識和技能對案件中需要解決的專門性問題進行鑒定后所作出的結論性判斷的“鑒定結論”，有其不可或缺的地位，但目前我們看不到它的存在。書畫鑒定所以會混亂到“公說公有理、婆說婆有理”的無續地步，與此有著密切的關系，因此，必須盡快設置法定的鑒定機構。
（三）強化鑒定的科技手段
最近幾年，指紋、納米技術、DNA技術都被應用到書畫防偽上，雖然科技手段開始介入書畫鑒定領域，如北京師范大學先后采用熒光法、拉曼光譜及紅外光譜方法“無損害鑒定”書畫的宣紙、顏料、印泥和墨跡等書畫鑒定的關鍵環節以及浙江大學將計算機、材料學研究等引入書畫鑒定的實驗，但這些遠沒有達到成熟應用的程度，無法為“鑒定證書”的正確性提供強有力的保證。只有當書畫鑒定的方法是科學的，書畫的“鑒定證書”才能真正具有法律上的證據意義。
五、書畫拍賣作偽對策的意義
（一）舉證責任倒置對《著作權法》適用將遏止源頭作偽
如果被告不作偽，他一定能就民事訴訟所需的“書證”、“物證”、“視聽資料”、“證人證言”、“當事人陳述”、 “鑒定結論”、“勘驗筆錄”等承擔舉證責任或協助責任，使之符合證據的客觀性、關聯性、合法性等基本特征。如果他作偽，書畫構成的紙、墨、印、裱、跋、題等多種要素和作畫的作者、時間、地點等實證要件，由原告“說假難”倒置為被告“說真難”，對原告來說“難”，對被告來說同樣“難”，并且被告的這個“難”從作偽開始就存在，在承擔舉證負擔時還承擔心理負擔，除了內心信念、社會輿論外，還要面對法律權威的威懾力，比舉證責任正置條件下原告的舉證負擔要沉重的多，如果被告無法就原告提出的“假”的不存在舉證，那么就會面臨敗訴而依《著作權法》承擔民事責任,《著作權法》因此具有了實體法的操作性.這就從源頭上遏止了書畫作偽、消除贗品泛濫。
（二）舉證責任倒置對《拍賣法》的適用將凈化拍賣市場
書畫拍賣作偽是在書畫作偽基礎上形成并泛濫起來的，如果假畫得到有效遏止，那么假鑒定就失去了用武之地，假拍賣就成了無本之木，整個書畫市場就容易得到凈化。在舉證責任倒置條件下，按《拍賣法》規定，只要原告在“拍賣前展示”至“拍賣前聲明”之前指正偽作，如拍賣人不能舉證該偽作的不存在，依第六十一條第一款的規定，拍賣人、委托人必須承擔賠償責任。把贗品消滅在“拍賣前聲明”之前，這就使“免責條款”有了國際慣例的歸責作用而不必修改“漏洞”。由于法律是現代社會進行社會控制的首要因素，以實現一定的社會秩序為目的，舉證責任倒置使侵權行為人承擔舉證負擔的結果，即使書畫拍賣作偽偶而有之，法律將其繩之以法，那是水到渠成的依法歸責，而不是無所適從的法不責眾。所以舉證責任倒置能根治書畫拍賣作偽，并以法規范人們追求利益的欲望。
（三）鑒定機構的法定依據將提升中國畫價
改革開放以來，中國書畫價位明顯上升，如：陸儼少《杜甫詩意圖》6900萬人民幣；徐悲鴻《奴隸與獅子》5385萬人民幣；鮮于樞書法4160萬人民幣。盡管如此，與國際名畫的差距還是很大，如：畢加索《拿煙斗的男孩》10416萬美金；凡高《加謝醫生的肖像》8250萬美金；魯凡斯《毆打嬰兒》7350萬歐元。中國書畫價位提升是在中外拍賣業聯合推動下形成的，當時國外最著名的蘇富比、嘉士德拍賣行為了應對“崛起的東方”，先后成立了“中國部”，后因贗品泛濫、市場混亂，又相繼停拍中國書畫，這在世界范圍內掀起了軒然大波，在拍賣史上抹上了不光彩的一筆。[4] 法定鑒定機構的設置，不僅維護了書畫鑒定的尊嚴和權威，同時給書畫鑒定的客觀性提供了法律保障。如果我們健全了法制，遏止了書畫作偽并凈化了書畫拍賣市場，作為它的后續效果，中國書畫價位繼續提升是值得期待的。
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