[ 朱強強 ]——(2009-12-29) / 已閱38182次
1、著作權法
歸責是指以何種根據(jù)使侵權人承擔民事責任，《著作權法》對書畫拍賣作偽的歸責是清晰的。對于制作、出售假冒他人署名的書法、繪畫作品，依《著作權法》第四十七條規(guī)定：“應當根據(jù)情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國著作權法實施條例》第三十六條還規(guī)定：“有著作權法第四十七條所列侵權行為，同時損害公共利益的，著作權行政管理部門還可以處非法經營額3倍以下的罰款；非法經營額難以計算的，可以處10萬元以下的罰款。”這些年來，由書畫拍賣作偽引起的官司不少，由于界定侵權人作偽事實方面的困難，很難見到按《著作權法》判處的案例，書畫拍賣作偽往往歸責不能。
2、拍賣法
《拍賣法》與書畫拍賣作偽相關的條款有三處。第十八條：“拍賣人有權要求委托人說明拍賣標的來源和瑕疵。拍賣人應當向竟買人說明拍賣標的的瑕疵。”第二十七條：“委托人應向拍賣人說明拍賣標的的來源和瑕疵。”第六十一條：“拍賣人、委托人違反本法第十八條第二款、第二十七條的規(guī)定，未說明拍賣標的瑕疵，給買受人造成損失的，買受人有權向拍賣人要求賠償，屬于委托人責任的拍賣人有權向委托人追償。拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真?zhèn)位蚱焚|的，不承擔瑕疵擔保責任。”這種廉價的“拍賣前聲明”，在任何一本拍賣圖錄中都可以找到、在任何一次拍賣會前都可以聽到。不管第十八條“拍賣人有權要求委托人說明”什么及“拍賣人應當向竟買人說明”什么，也不管第二十七條“委托人應向拍賣人說明”什么，由于第六十一條第二款的存在，只要拍賣人、委托人在“拍賣前聲明”，那么最終都是免責的。《拍賣法》第六十一條第二款因此被業(yè)界稱為“免責條款”。
三、書畫拍賣作偽原因
（一）利益追求使贗品泛濫
1、書畫自身的增值性
50年代，像張大千《秋林載酒圖》那樣的精品名作，在北京的價格也只有100元人民幣；60年代初，王雪濤一張大的作品售價為20余元，徐悲鴻最著名的《松鷹圖》以230元出售；60年代中期，傅抱石的大畫標價80元，齊白石的標價為100元；改革開放初期，國家有關部門曾規(guī)定了全國著名書畫家作品的統(tǒng)一收購價：15元一方尺。時至今日，張大千、傅抱石、潘天壽、李可染、徐悲鴻、齊白石等的作品，動則數(shù)十萬、數(shù)百萬，連80年代中期脫穎而出的吳冠中，如今畫價也暴漲百倍。書畫成了市場上增值性最強的藝術品。
2、市場需求的客觀性
(1) 投資工具
在相當長的一段時間里，書畫成了繼股票、金融、房地產之后的新的投資熱點，書畫作偽和書畫拍賣作偽成了一些人聚斂財富最有效的手段，這種適配的供求關系是其迅速擴張的主要原因，在市場經濟中成了一只強有力的推手，使泥沙俱下、魚龍混雜。
(2) 行賄手段
由于反腐倡廉逐見成效，現(xiàn)金行賄受到遏制，名人書畫因此成了特殊替代品。行賄者“送畫不送錢”不掉價，受賄者“拿畫不拿錢”不犯法，雙方心照不宣，大家有利可圖。由于藝術品市場上的真畫價格一般都很高，利用假畫來冒名頂替就成了一種社會需求。
(3) 文化符號
還有一些人，特別是那些原來文化水平比較低而如今家財萬貫的富戶，他們本身并不喜愛書畫藝術，也不懂書畫作品的藝術價值，只是為了給人“儒商”的印象,以滿足自己附庸風雅的虛榮心，經常去購買書畫裝點門面。財大氣粗的群體成了作偽市場的催化劑。
（二）鑒定混亂使真?zhèn)坞y辯
1、書畫自身的藝術性
藝術性是指人們反映社會生活和表達思想感情所體現(xiàn)的美好表現(xiàn)程度。中國繪畫的起源可以追溯到傳說時代，那時的象形文字是書法與繪畫的統(tǒng)一。從甲骨文到多種的文字體式，從原始崖畫到今天的斑斕多彩，涵蓋了中國傳統(tǒng)文化、哲學、美學、與歷史。正像建筑和雕塑統(tǒng)領著西方美術史的其他造型藝術一樣，書法和繪畫成了中國藝術之首，從此它的審美功能大大地超過了實用功能，書畫逐漸成為中華民族文化最有特色的一種形式，[3] 以致成為百年一遇的2008奧運會開幕式的熱點。書畫所以能登上藝術之巔，還因為：第一，書畫的構成要素復雜，它由紙絹、筆墨、顏料、印泥、裱綾、軸頭等多種材質組合而成；第二，書畫的技術要素復雜，作者要會寫字、畫圖、刻章、做詩、題跋等高雅技能；第三，書畫的制作要求高，書畫只能由作者自己完成，且不能作出二張一樣的書畫，具有不可復制的單一性特征。這些因素在客觀上給人們認辯書畫真?zhèn)卧斐闪死щy，進而成為訴訟案件中的舉證困難。
2、無效鑒定的必然性
目前在中國市場上，幾乎所有商品都有法定的質量檢測機構的真?zhèn)魏唾|量檢測標準，而在藝術市場，還沒有國家權威機構為其真?zhèn)渭百|量優(yōu)劣負責，這就導致了專家、畫家、畫家家屬齊上陣為作品真?zhèn)巫麒b定的局面。在權威鑒定部門缺位的情況下，書畫鑒定就會經常出現(xiàn)爭議，且不論這些鑒定者在鑒定方面的權威性如何，在沒有法規(guī)約束下的這三種鑒定群體，很難就書畫真?zhèn)巫鞒鲇行цb定。出現(xiàn)在拍賣會上的書畫作品如果出現(xiàn)問題或發(fā)生訴訟，司法鑒定是必要程序，它區(qū)別于一般的鑒定，強調在訴訟過程中為訴訟活動提供鑒定服務，鑒定人運用科學技術或者專門性知識對訴訟中的專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷并提供負責任的鑒定意見。司法鑒定不僅僅是科學活動，還因服務于訴訟活動而有超出一般技術活動的法律要求。然而目前對書畫真?zhèn)巫鞒鲨b定的只是所謂的專家以及畫家、畫家家屬，不僅鑒定的主體不合法，鑒定的程序也不合法，這就必然導致書畫鑒定混亂以致真?zhèn)坞y辯。
（三）舉證困難使歸責不能
《著作權法》、《拍賣法》等專門性民事實體法律，屬于民法范圍，書畫作偽責任屬于侵權責任，其貫徹的是“誰主張、誰舉證”的原則，即受害人在主張加害人承擔民事責任時，要舉證證明加害人對損害的發(fā)生具有主觀錯誤，即具有故意或過錯，如不能證明，則其主張將不能成立。
1、原告因“說了不算”使《著作權法》歸責不能
傳統(tǒng)的書畫鑒定雖有時代風格、個人風格、墨色、紙絹、印章、題跋、收藏印、裝裱、著錄等程式化的內容，但都是在“目觀心察”條件下進行的，無法形成法律意義上的證據(jù)，因此，作為原告指證作偽的“誰說了算”就成了關鍵。畫家能不能說了算？有時能，有時也不能，受年齡、思維、誠信度等自身條件限制，畫家不可能永遠認識自己的作品。畫家家屬能不能說了算，家屬不是作者，更不是鑒定家，所以更不能。那么，鑒定家說了算不算呢？謝稚柳和徐邦達是中國最權威的兩位書畫鑒定家，1995年杭州秋季拍賣會拍出的張大千《仿石溪山水圖》，謝稚柳說是真的，徐邦達說是假的，兩人中至少有一個說了不算。由此可見買受人說了更不能算。2003年，太平洋國際拍賣公司拍賣了北京畫院盧平的名畫《搖籃小曲》，而該畫真跡一直被中國美術館收藏，拍賣公司因此被盧平告上法庭。和大多數(shù)書畫官司一樣，因原告“說了不算”，《仿石溪山水圖》案和《搖籃小曲》案，最終均以調解結束。
2、被告因“免責條款”使《拍賣法》歸責不能
國際上也有類似的“免責條款”，但西方的意識基礎是“不作假”，科技手段“能辯假”，懲罰措施“敢打假”，書畫作偽除因侵犯著作權犯法，還以仿冒名頭大小和可期利益多少量刑處罰，實際上具有歸責作用。我國“免責條款”的存在雖有多方面的原因，但主要還是舉證難所至。如果舉證容易，在拍賣的預展階段就可以凈化整個拍場；如果舉證容易，依《拍賣法》第六十一條第二款規(guī)定，只要在“拍賣前聲明”之前舉證偽作，那么拍賣人、委托人就不能免責，作偽者將按《拍賣法》第六十一條第一款歸責，從而實現(xiàn)司法公正、社會公平。但現(xiàn)有的舉證責任分配制度規(guī)定由遠離證據(jù)的原告負擔舉證責任，原告因舉證不能必定敗訴，而《拍賣法》的“免責條款”則直接助長了被告“三假”的囂張氣焰，為數(shù)不少的拍賣公司甚至公開拍賣所謂的“名家名作”。為此，專職畫家徐啟雄教授在全國政協(xié)會議上提出了盡快修訂《拍賣法》的議案，并且得到中國美術家協(xié)會主席靳尚誼和眾多委員的聯(lián)名支持。
四、書畫拍賣作偽對策
（一）舉證責任倒置
1、舉證責任倒置概述
（1）概念
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