[ 尹振國 ]——(2009-6-29) / 已閱54054次
舉證責任分配是指當事人按照法律規定的由哪一方當事人承擔舉證責任的固定分配規則及舉證時限的要求，對自己提出的訴訟主張承擔提供哪些證據的責任，是舉證責任的性質的外化及其功能的表現。當還有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方不能予以證明的情況下，法官可以據此徑行對待證事實進行歸類，從而確立應負擔舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果從而作出相應的裁判，將敗訴的結果判給經舉證責任分配產生不利影響的一方當事人。這為法官在待證事實處于真偽不明狀態如何作出裁判產生了指示作用。
按照“誰主張，誰舉證”的訴訟法原理，在一般侵權行為糾紛中，原告向被告主張損害賠償請求權，就必須舉證證明自己所受的損害是被告的侵害行為所為。但在共同危險行為中，導致損害結果發生的一般是一部分人，而且致害人不明，受害人無法證明實施共同危害行為的人中誰為加害者。如果按“誰主張，誰舉證”的原則來分配舉證責任，受害人就會因為舉證不能而敗訴，從而不能得到賠償，實際上放縱了共同危險實施人，對無辜受害人實在不公平，有悖侵權行為法的立法精神。
有原則就有例外，為了平衡雙方當事人的舉證利益，更好的保護社會弱者的合法權益，在民事訴訟法上規定了由被告負擔舉證責任（即舉證責任倒置）。即原告只要證明數人實施了危險行為，并造成了損害結果，而行為人的行為對損害結果是否存在因果關系，則由被告來承擔舉證責任。如果被告能夠證明自己的行為并不會導致原告損害的發生，則其不承擔侵權賠償責任。否則，應由數個被告承擔侵權賠償責任。《關于民事訴訟法證據的若干規定》第四條第一款第七項規定：“因共同危險行為人就其行為和損害后果之間不存在因果關系而承擔舉證責任。”
第一節 受害人的舉證責任
受害人的舉證責任主要包括：[71]
一、 被告實際參與了共同危險行為
如果行為人沒有實際參與共同危險行為，就不能被列為被告。如“煙缸案”中，實際上只有一個人實施了危險行為（丟煙缸），而同樓的其他居民并沒有實施危險行為，故不宜將同樓的全體居民都列為被告。
二、被告所實施的行為具有一定的危險性
被告所實施的行為具有一定的危險性，即有危及他人的人身或財產安全的可能性,對危險的判斷，應當根據周圍的環境、造成危險的可能性的控制條件、行為本身等具體的情況來確定。如果行為人實施的行為不能構成危險行為，那么就不能構成共同危險行為。
三、損害是由共同危險行為造成的
在共同危險行為中，因為無法確定實際致害人，要求受害人必須表明共同危險行為人的行為都可能引發損害后果存在困難。
如果受害人能夠舉證證明危險實施者實施的某種危險已經通過某種方式轉化為具體的危險，該具體的危險可能引發損害后果，且危險行為人都參與了這些危險行為，則可以認為其已經完成了因果關系的舉證。[72]
從因果關系來講，受害人不必要舉證證明具體哪一個實施的危險行為與損害結果之間存在因果聯系，因為法律設置共同危險行為法律制度的目的就是為了減輕受害人的舉證負擔。
第二節 共同危險行為人的免責事由
這里所謂的免責事由，不是一般的侵權行為中所指的違法阻卻事由。一般侵權行為中的違法阻卻事由，是指行為人的行為已經構成了對他人合法權益的侵犯，但由于某種法定的原因，如職務授權行為、正當防衛、緊急避險、受害人同意、自助行為、受害人過錯、第三人過錯、不可抗力和意外事件等，不認為行為人的行為具有違法性。而共同危險行為人中的免責事由，專指共同危險行為人通過舉證證明自己的行為與損害結果沒有因果關系而免責的問題，而非證明自己非共同危險行為人的問題。[73] 如果行為人能夠證明自己不是共同危險行為人，那就根本不可能要求他承擔共同危險行為民事責任，更談不上免責問題。
一、 應否免責之爭
共同危險行為人是否可以通過舉證證明自己的危險行為與損害結果之間沒有因果關系而免責呢？
1.否定說
否定說認為，共同危險行為的立法初衷在于優待受害人和警戒共同危險行為人，因此，行為人不能以證明自己的行為無發生損害的可能來免責，還必須證明誰是真正的加害人，才能被免責。我國臺灣學者鄭玉波先生認為：“為保護受害人計，應否定說。良以證明自己未有加害行為，并非當然他人應負責，若他人證明未有加害行為而免責，則勢必發生全體脫卸責任之現象，被害人將無法獲償矣。”[74] 如果按照“肯定說”的觀點，行為人都可以證明自己沒有加害行為而免責，那么勢必發生全體行為人推卸責任的現象，受害人實實在在受到的損害將無法予以補救，且有姑息歪曲事實的加害人之嫌。[75]
2.肯定說
肯定說認為，共同危險行為人可以舉證證明自己不是實際加害人，或者證明自己的行為不是損害發生的原因或條件，以免除自己的責任。此說是通說。
例如：甲、乙、丙三人，共同向疑似獵物的丁開槍，丁中槍身亡。其中甲使用的是氣槍子彈，乙、丙使用是軍用子彈，而丁中的子彈為軍用子彈，則乙、丙負共同危險行為的賠償責任，甲不負責任，因為甲的行為不是丁死亡的原因。《最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋》第4條規定：“共同危險行為人能夠證明損害結果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”因為建立共同危險行為制度的目的“是在無法查證的情況下，消除受害者舉證困難的問題，而不在于為其找尋更多的債務人。”[76]
“共同危險行為人中，雖有人可舉證證明而免責，但其他行為人仍可成立共同侵權行為，且不允許其舉證免責，于情理上不通。” [77]
3.折衷說
“共同危險行為人不能證明其未加損害，而且須證明其未為損害之條件或原因，始得免其責任。”如數人于道路投球，起哄一人以球傷行人，如能證明其所持之球為軟質不足以傷人，則可免責。 [78]
“否定說”將證明真正致害人的責任加諸于全部危險行為人，目的是為了避免各行為人均證明自己的行為與損害結果沒有因果關系而免責，導致受害人不能獲得賠償。“但實務上認定共同危險行為的前提就是全部危險行為人中一人或數人的行為與損害結果之間存在事實上的因果關系，僅加害人不明而已；因此，通過舉證證明排除各共同危險行為人的行為與損害結果的因果關系，以所謂法律真實來否定客觀真實，邏輯上或有可能，事實上殊無此例，因為這種證明極無可能。若能證明真正的加害人，此時，已不是共同危險行為，而是一般的個人侵權行為。” [79]同時，法律采用“舉證責任倒置”，使無法證明其行為與損害結果不存在因果關系的共同危險行為人承擔連帶責任已經較為沉重，如果還要其承擔證明誰是真正的加害 人，未免苛刻。在實踐中，如果采用“否定說”，對行為人舉證責任提出過高要求，其結果可能會使共同危險行為人在以后的生產經營中，害怕高額賠償，不敢輕易從事有危險性的行為——事實上有很多生產活動是具有危險性的，這就會導致技術水平改進不了，生產力無法得到提高。而確立共同危險行為理論，主要是考慮無辜受害人舉證困難，保障其獲得充分救濟，才擴大了責任人的范圍。但決不可以為責任者的范圍可以任意擴大，否則有“矯枉過正”之嫌。
折衷說認為，“共同危險行為人不能證明其未加損害，而且須證明其未為損害之條件或原因，始得免其責任。”如果行為人之行為“未為損害之條件或原因”，則其行為自始不能致人損害——該行為本身已不屬于共同危險行為了，行為人也不屬于共同危險行為人了，要其承擔共同危險行為責任，顯然不合理。“所以，從妥善保護受害人的利益，又不給危險行為人施加不合理的責任，令其舉證達到‘既不存在加害原因，也不存在加害條件’的程度，似乎更加合適。”[80]
相比較而言，肯定說是合理的。理由是：第一，從共同危險行為的立法目的來看，即在保護受害人獲得及時而充分賠償的同時，保護行為人免受動輒承擔共同危險責任之苦，以使雙方的利益能夠平衡；然而，作為共同危險行為責任構成要件的因果關系，是法律推定的因果關系，既然是推定的，就可能被推翻，共同危險行為人就可以舉證證明這種因果關系事實上不存在，從而可以免責；第三，“被告之一或一部分，如果證明自己沒有實施加害行為，則表明他（或他們）不同屬于‘不能知其中孰為加害人’之一部分。當然也就不對損害結果承擔責任。至于‘證明他人為真正加害行為人’，不是他或他們的責任，法律也不要求知道最終確切的加害人。”[81] 第四，共同危險行為人證明自己的危險行為與損害結果之間沒有因果關系的要求是相當高的，絕大多數行為人難以證明此點。況且危險行為人中必然包括實際致害人，即使非實際致害人都能舉證證明自己的危險行為與損害結果無因果關系，最后不能舉證證明的人最有可能是致害人（這也是法律追求的目標之一，盡可能地追求客觀真實），所以，無須擔心受害人無法得到補償。
二、免責的舉證程度：非實際致害人還是非損害的原因
雖然多數人都主張共同危險行為人可以舉證證明自己的行為沒有造成損害結果而免責，但是，關于這種舉證應達到什么樣的程度，有不同的見解。
有人認為，共同危險行為人只要證明自己的行為沒有造成損害結果就可以免責，即自己的行為非損害原因。該說認為，共同危險行為理論本是考慮到受害人舉證困難而對其為特殊保護，讓共同危險行為人承擔舉證責任，對于有證明方法之人，自難使其免責，而且“行為人能證明其未有可能發生實際損害之行為，亦即已證明其未有危險之行為，縱令其他人中的有屬于不能知孰為加害人，而該人則卻已非共同危險行為人，自可不負連帶賠償損害責任承擔舉證責任。” [82]
史尚寬認為，共同危險行為人不能證明其未為損害，而且須證明其未為損害的條件或原因，如得免責。他認為若是數人共同實施某種具有危險性的行為，即使其中一人的行為沒有現實地導致損害發生，但是他的行為可能成為實際導致損害行為的輔助條件。在這種情況下，若不能證明實際的加害人，該行為同樣不能免責。這是一種較為嚴格的舉證責任。
前面已經分析，如果行為人的危險行為不是損害結果的原因或條件，那么行為不可能造成損害結果的發生，也就證明可自己根本不是共同危險行為人，讓不是共同危險行為人的人承擔共同危險行為的舉證責任豈不荒謬？本文采用第一觀點，行為人只要證明了自己非實際致害人，即可免責。
第六章 我國共同危險行為法律制度的構建
下面列舉幾個案例分析共同危險行為與其他共同侵權行為的區別。
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