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  • 司法考試到底是什么樣的考試?資格考試?入門考試?選拔考試?

    ——(2017-6-19 14:12:46)

    今年關于這樣的爭論越來越激烈,當然背后都是有不同的利益訴求。也法學教育界,有二院,有律師界。沒過的當然希望通過率高。過的就希望通過率低。問題其實不能這么看,我們要說到底誰的利益訴求代表正確的方向?這也是主管部門,主管考試的部門,相關的利益主體必須要達成共識了。

    司法考試是入門考試嗎?


    當然有人說司法考試是入門考試,選拔法律職業的從業人員,一個入門考試搞的這么嚴干嗎?我想起司法考試石少俠在09年的一段說話:“而同為資格考試的司法考試通過率最高也不超過30%(含降分合格數),甚至低到10%左右,大量的法律專業本科畢業生難以獲得法律職業資格。面對這種狀況,人們不禁要問:究竟是法學院校的法學教育質量低下?還是司法考試制度本身有缺陷?在我看來,受過四年系統法學教育的本科畢業生,優良者經過幾年實踐基本上可以勝任基層司法機關的工作。因而,我主張司法考試的通過率可以適當高一些,因為這只是一種資格考試,而非錄用考試。”此人還羅列醫師資格考試的高通過率來加以論證。“我注意到醫師資格的考試通過率為80%以上,受過正規醫學教育的大學本科畢業生一般都 能獲得醫師資格。”當然我在此說明一下,其實司法考試與醫師資格考試遇到了同樣的一個問題,那就是現在在正規化的過程中,必然要遇到過去非正規化的一些挑戰。當然所謂非正規化是在過去教育水平低下過程中去醫院,法檢的一些人。
    但是我很欣喜的看到,醫師資格考試這2年已經降通過率降到了20%以下,可以參考一些資料。我想石少俠委員做為一個司法考試協調委員會委員,查資料這么不嚴謹,實在是出乎我的意料。

    醫學和法律有著相同的性質,那么是什么樣的性質決定入門門檻那么的高。美國有一句話,醫生救人,律師救世。所以說能擔當此任的都是社會的精英。
    有些人有跳出來說:取得法律職業資格考試僅僅是法律職業的開始,以后混得怎么樣,還要靠市場的歷練,搞那么難,培養書呆子干什么啊。
    筆者真是哭笑不得,唯市場論已經在中國社會的各個領域遭到批判,現在居然還有人在法律職業,這個天生就是規制市場的領域里用市場的理論。
    考試培養書呆子,那么我想問這些人,40 50 60 70后是靠什么方式選拔出來的,丁肇中,民國東吳大學那些法律學子是靠什么方式選拔出來的,為日本,韓國,中國臺灣奠定民主化基石的法律制度是制定什么方式選拔人才的,美國為什么要靠先LAST,后律師資格考試選拔法律人才?難道這些人都是書呆子?

    到底什么是法律職業?

    先看看我們國家的律師法對律師的定位把。本法所稱律師,是指依法取得律師執業證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。
    律師應當維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。
    所以當你獲得法律職業資格,不光意味著你獲得了養家糊口的飯碗,更重要的是你承擔著一份社會責任,那就是維護社會公正的責任。古人語:倉稟實而知禮節,當律師連溫飽都解決不了,很難相信他還會維護社會公正。

    唯市場化禍害著中國社會的各個方面

    比如醫療,教育,住房的市場化改革方面。

    呂政、曹建海在《競爭總是有效率的嗎?——兼論過度競爭的理論基礎》(《中國社會科學》2000年第6期)一文中指出:作為經濟學最核心內容的競爭理論,其發展幾乎貫穿了整個經濟學說歷史演變的全過程。但總體來說,這一研究脈絡的分析方法主要限于理想化的、靜態的、均衡的分析,因而不能很好地解釋市場失敗和競爭的激烈爭奪過程;對競爭必然促進經濟福利的盲目信念也使其忽視了對經濟生活中經常存在的過度競爭現象的研究。文章認為,至少從經濟福利角度來看,確實存在競爭強度過大并造成經濟效率和經濟福利損失的過度競爭。在存在過度競爭的情況下,政府限制潛在競爭者進入的政策是合理的,重要的是應嚴格區分“是否存在過度競爭”和“是否應該限制競爭”這兩個論點,在此基礎上找到消除過度競爭誘因的政策手段。
    更為人擔憂的是,如果現在司法考試的高通過率維持下去,會出現格雷欣法則(Gresham's Law) 的現象,格雷欣法則指在實行金銀復本位制條件下,金銀有一定的兌換比率,當金銀的市場比價與法定比價不一致時,市場比價比法定比價高的金屬貨幣(良幣)將逐漸減少,而市場比價比法定比價低的金屬貨幣(劣幣)將逐漸增加,形成良幣退藏,劣幣充斥的現象。
    所以說,法律職業從來不是個講究效率的行業,做為一個規制市場的主要手段,將市場理論用在法律方面是何等的白癡,何等的無恥。

    司法考試的高通過率會加劇法檢的行政化


    從2007年的司法考試高通過率原因就是法檢缺證,不缺人。我們現在的法官,檢察官不管是絕對人數,還是對應人口比例都可以說是高居世界之冠。與此對照的是,司法效率低下。行政化傾向嚴重。
    法官斷層之成因探析   為什么獲得法律專業碩士學位、博士學位具有法律專業知識的人才沒能吸引到法院來工作?為什么律師不愿意當法官?為什么現有的優秀人才紛紛跳槽轉行?究其原因,有政治、經濟、制度等方方面面的原因,總之是缺乏完備的法官制度。本文僅從法官斷層現象為視角對法官制度中存在的弊端進行成因探析:   

    (一)進不易   
    當前法官斷層現象嚴重,特別是缺乏生力軍,呈現青黃不接的狀況,其中的一個主要原因是法院目前的進人制度不合理,主要包括:
    1.定編制度不科學   法院沒有自主定編權,法院的編制、進人計劃、名額的確定等均由地方人事部門掌握,并且按照公務員的標準進行統一定編,既不考慮案件數量,也不考慮地域差異等因素。同時我國對法官員額沒有作出限制,有很多人被任命為法官卻不從事審判工作,導致法官職位泛濫。
    2.任職資格不合理   我國現行《法官法》對但對初任法官的任職條件過低,各層級法院之間的法官任職資格也無區別,導致法官隊伍無節制膨脹,素質參差不齊;同時,由于沒有分別設置法官、法官助理、書記員等相應的任職資格和條件,也沒有實行分序管理,導致法官數量龐大但真正勝任法官條件的比例較少。
    3.選任方式不規范 我國法院選任法官沒有自主權,且與公務員選任程序混同;現行的司法考試制度因門檻過高,在目前法院的人事管理和司法地方化領導的框架內,對職業準入渠道帶來了負面影響,成為法官職業斷層的原因之一。而另外,人事部門可以將轉業軍人或其他部門并不具備法官資格的人無須通過司法考試和公務員考試而強行分配給法院,造成對法院職業準入制度的排斥。   
    (二)出不暢   
    目前全國法院共有在編干警30余萬人,其中法官21萬,而在這21萬審判人員中真正意義上的法官人數不足15萬人。具有法官職稱卻不從事審判工作或者根本不能從事審判工作的人員在法院隊伍中占了大量的比例。造成法官數量龐而不實,法官進出渠道不暢。

    1;考評制度不健全
    當前對法官的考評制度主要套用公務員的考評標準,以年度收案、結案、未結案數作為考核法官、法院的考核指標,忽視了法官職業的特殊性,不利于高素質職業法官群體的形成。而且當前的考評制度未與法官級別晉升、工資晉級掛鉤,也未與法官懲戒、淘汰等制度相配套。
    2.懲戒機制未落實
    懲戒機構缺乏獨立自主權,法院內部設立紀檢或監察機構作為目前唯一的懲戒機構其主要職能僅僅是負責對舉報揭發的違法違紀線索進行初步調查,并不具備懲戒的決定權。而且懲戒機制不夠健全,包括對象的區分、審理程序、證據規則、證明標準等諸多方面都沒有明確的規定;懲戒措施未落到實處。         
    3.淘汰措施不完善
    我國法官人數之多為世界之最,但具有法官職稱卻不從事審判工作或者根本不能從事審判工作的人員在法院隊伍中占了大量的比例,由于缺乏辭退、免職等實質性的配套措施,淘汰機制未落到實處,直接導致法院人員進易出難,隊伍臃腫、龐大,內部人員比例失衡。   

    (三)留不住     
    由于當前法官保障機制尚不健全,導致部分優秀審判人才轉行或跳槽,是導致法官斷層現象的主要原因之一。
    1. 政治地位缺乏保障  
    我國法律沒有規定法官職務的終身制與不可更換制,法官的職位穩定仍然缺乏制度性保障。而且,法院在各種社會關系往來中相對封閉,受一些正常和非正常因素影響,在年齡、學歷等同等條件下,法院工作人員在職務和級別升遷方面的幾率和速度往往比其他部門工作人員要處于劣勢,必然影響法官隊伍的穩定性。   
    2.經濟利益沒有配套   法官的工資制度和增資制度一直套用公務員的工資制度,法院的經費保障及待遇取決于地方財力,造成了法官薪金的區域差異。東、西部地區的發展不平衡,造成了法官人才“西人東移”。此外,不同行業之間的工資待遇差異較大,法官人才向高收入低風險的律師等職業流失,或者向晉職晉級較快的黨委和政府機關流動。法官的審判津貼、地區津貼、其他津貼,以及醫療、住房、保險福利等待遇也無法落實。當前法官高職業要求、繁重的審判任務及所承擔的風險與法官待遇嚴重不相匹配。
    3.退職制度不盡合理 “法律的生命在于經驗”,法官們“黃金時期”大多在40以上到55歲左右,因為這個年齡段法官是精力充沛、經驗豐富的時期,且有較強的組織、協調能力,是難得的復合型人才。但是不少地方以法院干部年輕化為由,按照地方一刀切的政策,任意解除具有豐富司法實踐經驗的法官職務,由于法官的退職年齡過早,基層法官“新陳代謝”周期較短,客觀上加速了“斷層”的形成。而且法官離退休年齡與其他黨政機關、事業單位基本執行同一政策,即男60歲,女55歲,致使許多資深法官在其知識水平、社會經驗、審判技巧最成熟的階段,威德聲望也達到了自身從未企及的高度時,卻不得不面臨退休,實在是法律人才、法律資源的極大浪費。另外,對于因身體或其他因素已不勝任法官職務的人卻缺乏強制退休的規定。
    這樣的情況下,盲目提高司法考試的通過率無疑是頭痛醫頭,腳痛醫腳。在法官,檢察官單獨序列建立前,在這樣指責司法考試是毫無道理的。
    很顯然在今年的中央政法委全體會議上,周永康說“應當加強政法保障體系建設。關于人民警察的職數比例和職務序列問題,中央已有妥善解決的明確意見,要繼續抓好落實。關于法官、檢察官和司法行政機關的職數比例和職務序列問題,也要抓緊出臺政策意見,總的要求是,要充分體現隊伍職業特點,有利于科學規范有效管理,促進隊伍正規化建設。”無疑方向是正確的。

    三:我們需要什么樣的法學教育
    法學的就業難應該歸咎為大眾的法學教育,而不是司法考試。日韓大眾化的法律教育的失敗已經是一個很好的警示了,某些學者還厚顏無恥的說什么法學教育的中國模式已經形成。
    與其在大學四年照本宣科,制造出畢業毫無技能的學生。不如學一們實用技術更為實在,法學教育必須重回精英化路線。
    而不能在為維護某些教書匠,學校創收的利益毀人不倦,更不能將矛頭指向司法考試。鼓吹什么法律職業大眾化,使我們建立高素質的法律職業共同體的目標毀于一旦,那將是對法治的一種重大打擊。

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