2010年司法備考輔導：保證的設立
1.對保證人資格的一般要求。
《擔保法》第7條規定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”具有代償能力，是法律的一般要求。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，不能予以支持，否則交易安全和交易秩序就會受到破壞。
2.作為保證人的各類主體。
(1)法人。法人有企業法人和非企業法人。非企業法人有機關法人、事業法人和社會團體法人。
企業法人(包括公司)作為保證人當無疑問，依據《公司法》第16條，作為企業法人的公司可以作為擔保人，包括保證。企業法人的分支機構在經營上有相對的獨立性(如分公司)，但不得為保證人。企業法人的分支機構有書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據《擔保法》第5條第2款的規定處理。該款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”
(2)企業法人的分支機構。企業法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業法人承擔民事責任。
企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，以分支機構經營管理的財產承擔。企業法人有過錯的，按照《擔保法》第29條的規定處理。第29條規定：“企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任;債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。”
企業法人的職能部門不得為保證人。企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，應當根據過錯責任原則處理。
(3)國家機關和事業單位。國家機關由于其宗旨、性質和職能，不得為保證人，但經國務院批準為使用國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
國家機關不能僅僅理解為國家行政機關，審判機關、檢察機關等也屬于國家機關。
出于維護社會公共利益的需要，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。但從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。
(4)其他組織。這里所說的其他組織，是指依法成立，有一定組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。包括：依法登記領取營業執照的獨資企業，依法登記領取營業執照的合伙企業，依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業，經民政登記部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體，法人依法設立并領取營業執照的分支機構，各商業銀行設在各地的分支機構，中國人民保險公司設在各地的分支機構，經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業，等等。在上述組織中，屬企業分支機構的，提供擔保應在授權的范圍內。中國人民銀行是國家機關，其分支機構不得作為擔保人。
(5)公民(自然人)。公民可以作為擔保人。農村承包經營戶，個體工商戶等是具有生產經營資格的公民，可以作為擔保人。由公民作為保證人時，要注意將其個人財產與家庭財產相區分。公民的概念與自然人的概念不同，公民是具有一國國籍之人。外國人以及無國籍人也可以作為保證人。
3.保證合同。
(1)保證合同的特征。保證合同是債權人與保證人之間的法律關系。保證合同具有從屬性，主合同無效，保證合同無效，但另有約定的除外。保證合同的主債權人與保證人意思表示一致即可成立生效，是諾成性合同。保證合同無對待給付的問題，是無償合同。保證合同的保證人只承擔保證義務而無實體上的權利，保證合同為單務合同。保證合同于債務人屆期不履行債務時，即條件實現時，保證合同始產生履行效力。因而保證合同是附停止條件(生效條件)的合同。
(2)保證合同的形式和成立。《擔保法》第13條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”保證合同是要式合同，當事人口頭達成的保證合同不發生效力。但保證人履行主債務時，方式上的欠缺消滅。比如，甲為乙提供擔保，與丙口頭成立了保證合同，當乙屆期未履行債務時，甲方代為履行后，不得以未采取法定形式為由主張保證合同未成立或無效。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
《擔保法解釋》第22條第1款規定：“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。”第三方的這種為保證意思表示的書面形式，可稱為保函。前已述及，保證合同是諾成合同，于債權人和保證人達成合意時成立、生效。上述規定的意義，在于債權人可以以默示的方式對第三人的保證要約作出承諾。從指導思想上來看是合理的，但該規定有缺陷。默示承諾應當發生于債權人與主債務人發生債權債務關系時，即債權人與主債務人訂立合同時，這是承諾意思實現的一種方式。
(3)保證合同的內容。其中，最重要的是對保證方式的約定。保證的方式是指保證人提供一般保證還是連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任承擔保證責任。
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