09年司法考試大綱解讀：刑法變化及應對
一、關于犯罪論體系的變化
大綱全面采用了德日的三階層遞進式犯罪論體系，原來的四要件論在新大綱中蕩然無存，第三至五章章名也變成了構成要件該當性、違法性、有責性。這一變化讓很多考生惶恐不安，不知如何進行復習。
其實，大綱的變化看似很大，實則并不大。甚至可以說，和2008年相比，沒有新增考點。這是因為，這些知識點，我們在2008年都學過了，現在只是對原來的知識點進行了重新排列組合而已。
（一）何為三階層遞進式犯罪論體系？
大陸法系的犯罪構成體系是三階層遞進式。其由構成要件該當性、違法性和有責性組成。一個行為要構成犯罪，除了行為符合構成要件并屬于違法之外，行為人亦必須負有責任。
該理論在判斷一個行為是否構成犯罪時，首先判斷該行為是否符合某罪的構成要件（構成要件該當性就是構成要件符合性）。如果符合，再判斷該行為是否具有違法性。通常來說，符合構成要件的行為就是具有違法性的行為。但有時也有例外，例如正當防衛行為、緊急避險行為就是不具有違法性的行為。如果具有違法性，再判斷行為人是否具有有責性，即行為人是否負有責任。通常來說，符合前兩個要件的，就具有有責性。但是也有例外。例如13周歲的少年故意殺人的，或者喪失辨認和控制能力的精神病人故意殺人的，就沒有有責性，就不承擔刑事責任。
我們以案例來解釋大陸法系的犯罪構成模式：18周歲的王某因為和李某不和，持刀將其刺死。第一步：王某的行為是否符合故意殺人罪的構成要件：一個人故意剝奪他人的生命？符合。第二步：王某的行為是否具有違法性？經查，王某沒有正當防衛、緊急避險、執行職務等違法性阻卻事由（也稱違法阻卻事由，即阻卻違法性的事由。阻卻，即排除）。因此具有違法性。第三步：王某是否具有有責性？經查，王某精神正常，年滿18周歲。因此，應當負責，具有有責性。三個條件同時具備，王某的行為構成犯罪。
請用大陸法系的犯罪構成理論分析以下兩個案例：
（1）李某，18周歲。李某因為王某向老師告自己的“黑狀”，在放學后持刀將王某挾持到某偏僻之處，要王某向自己叩頭“謝罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某無奈與李某搏斗起來。在搏斗中，王某奪過了李某的刀，將李某刺死。王某立即投案自首。
（2）馮某，18周歲。在住院期間，將看護自己的護工路某活活掐死。經專家鑒定：馮某掐死路某時，屬于精神病發作期間，完全喪失辨認和控制能力。
【分析】按照大陸法系的理論體系，應這樣判斷：
案例1：首先，王某的行為是故意殺人行為，符合故意殺人罪的構成要件。其次，王某的行為不具有違法性，因為其是正當防衛。由于該行為沒有違法性，判斷就此終止，不再進行有責性的判斷。王某的行為不構成犯罪。
案例2：首先，馮某的行為，符合故意殺人罪的構成要件。其次，其行為沒有違法性阻卻事由，具有違法性。那就進行第三步判斷：是否具有有責性？馮某是在精神病發作期間，完全喪失辨認和控制能力時殺人的，因此不具有有責性。馮某的行為不構成犯罪。
大家可以看到，這樣一層一層，按照一定順序判斷的，就是三階層遞進式的判斷方法。
（二）大陸法系犯罪構成理論體系和我國犯罪構成理論體系的簡單比較
首先，大陸法系的構成要件和我國的犯罪構成含義不同。我國的犯罪構成包含了大陸法系的全部三個要素。因為在我國，只有齊備全部構成要件的行為才是犯罪。而大陸法系的構成要件，僅僅是構成犯罪的一個條件，是作為犯罪類型的該罪在客觀要件和主觀方面（這里的主觀方面，是指故意還是過失，是犯罪類型，與是否承擔責任無關）的要件。因此，13周歲的少年故意殺人的，同樣符合故意殺人罪的構成要件，能夠滿足“構成要件該當性”這個要件。
其次，大陸法系的犯罪構成理論將排除違法性的行為包含在理論體系內，在第二步“違法性”中進行判斷。我國則將排除犯罪的行為放在理論體系外，單獨命名為“排除犯罪的行為”。在我國，一個行為要構成犯罪，也必須不是“排除犯罪的行為”。所以，從根本上講，我國和大陸法系在構成犯罪的要求上是一樣的，只是判斷方式不同而已。
但是，我國的犯罪構成理論和大陸法系的犯罪構成理論的本質是一樣的。在我國，行為要構成犯罪，也要求行為符合犯罪的主客觀要件的要求——是違法行為，而且行為人具有刑事責任能力。
【簡評】無論哪種理論，對于犯罪成立的本質要件都是一樣的：行為本身是違反刑法的，行為人是有責任的（可以被非難的）。行為本身違反刑法，只說明行為客觀上是不法行為，不能說明該行為人要被定罪。只有行為人對該行為有（刑法上）的責任時，該行為人的行為才是犯罪。（新考生請特別注意）
（三）三階層犯罪論體系與四要件理論如何結合？
很多考生看到構成要件該當性、違法性、有責性就傻掉了，覺得無從下手。其實，詳細分析一下大綱，就會看到，這些專有名詞之下的內容，我們都學過。“構成要件該當性”的內容就是犯罪構成客觀要件的內容，包括原來的犯罪客觀要件和犯罪主體本身。犯罪主體的刑事責任能力則被放在有責性部分了。“違法性”的內容，就是阻卻違法性的內容，包括原來的排除犯罪的事由，就是正當防衛、緊急避險、被害人承諾等。“有責性”的內容就是犯罪主觀要件的內容。包括原來的犯罪主體中的犯罪主體的刑事責任能力、原來的犯罪主觀方面的內容和責任阻卻事由。具體包括：犯罪的故意、過失、動機、目的和違法性認識錯誤、缺乏期待可能性等。
大家可以看到，在新體系中，犯罪客體沒有了，犯罪主體被分成了兩個部分，犯罪主體本身被放在構成要件該當性里了；犯罪主體的刑事責任能力則被放在有責性里了。之所以這樣分解犯罪主體，是因為在新的體系中，犯罪主體被認為是客觀的，犯罪主體的刑事責任能力則被認為是主觀的。
這樣分析一下，大家是否覺得心里踏實了一些？
（四）三階層體系到底優越在何處？
三階層體系將客觀違法性和主觀有責性分開，然后分別討論違法性的阻卻事由和有責性的阻卻事由。這使得該體系比四要件體系更加清晰。大家學習這個新體系，也要牢牢把握“違法”、“有責”兩個概念。有些行為在客觀上確實是違反刑法的，但最后不定罪，就是因為行為人沒有責任。
二、刑法修正案（七）的新罪名
這部分內容很簡單，大家對照法條掌握這些新罪名的構成要件即可。要注意的是第388條之1增加的幾個新的受賄罪。即，（1）國家工作人員的近親屬或者關系密切的人受賄罪；（2）離職的國家工作人員受賄罪；（3）離職的國家工作人員的近親屬或者關系密切的人受賄罪。這些受賄罪并不是我們通常說的受賄罪，而是一種新型受賄罪。在這幾個受賄罪中，這些人不能和國家工作人員進行共謀。如果雙方進行了共謀，則這些人和國家工作人員共同構成普通受賄罪，即國家工作人員受賄罪。
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