- 編號：98633
- 書名：實際施工人法律實務(wù)難點解析
- 作者：陸金才,應(yīng)旭升,顱
- 出版社：法律
- 出版時間：2024年12月
- 入庫時間：2025-2-11
- 定價：98
圖書內(nèi)容簡介
本書聚焦行業(yè)發(fā)展，強化問題導向，系統(tǒng)梳理了實際施工人法律實務(wù)熱點、難點問題，歸納提煉了司法實務(wù)當中的裁判規(guī)則。理論與實踐相結(jié)合，旨在提出行之有效、言之有據(jù)的主流觀點和操作建議，為法官、律師、建筑企業(yè)法務(wù)及其他法律從業(yè)者提供有益參考。
圖書目錄
"目 錄
第一章實際施工人的概念
第一節(jié) 建設(shè)工程施工合同的效力認定
1.建設(shè)工程施工合同必備的有效要件是什么?
2.一方當事人提起確認建設(shè)工程合同無效訴訟，對方提出訴訟時效抗辯的，能否得到支持？
第二節(jié) 實際施工人認定
3.實際施工人的概念是什么？
4.區(qū)分“實際施工人”的主要意義是什么？
5.實際施工人裁判規(guī)則存在哪些問題？
6.實際施工人有哪些類型？
7.哪些主體不屬于實際施工人范圍？
8.班組長（農(nóng)民工）可以構(gòu)成“實際施工人”嗎？
9.勞務(wù)分包人是否屬于實際施工人？
10.司法實踐當中，如何判斷實際施工人的身份？
11.什么是項目經(jīng)理？
第二章無效合同的結(jié)算
第一節(jié) 無效合同認定
12.如何認定內(nèi)部承包合同？
13.如何區(qū)別內(nèi)部承包和轉(zhuǎn)包？
14.如何區(qū)分掛靠與轉(zhuǎn)包？
15.如何從工程承接角度區(qū)分掛靠與轉(zhuǎn)包？
16.轉(zhuǎn)包（違法分包）、勞務(wù)分包對合同效力有何影響？
17.如何區(qū)分勞務(wù)分包與工程專業(yè)分包？
第二節(jié) 結(jié)算原理
18.實際施工人可否參照合同約定主張工程款？
19.實際施工人請求參照合同約定確定工程價款的法理基礎(chǔ)是什么？
20.實際施工人質(zhì)量合格要求折價補償所依據(jù)的合同是哪一份？
21.轉(zhuǎn)包（違法分包）合同的工程款約定不明的情況下，實際施工人的計價標準如何確定？
第三節(jié) 合同關(guān)系審查
22.裁判者應(yīng)從哪幾個方面審查施工合同關(guān)系？
23.轉(zhuǎn)包（違法分包）情形下，發(fā)包人、承包人、實際施工人三方關(guān)系中的責任承擔如何確定？
24.如何依施工順序查明施工關(guān)鍵事實？
第四節(jié) 結(jié)算條款
25.實際施工人起訴的施工合同糾紛中，如何審查實際履行的合同？
26.合同約定，因承包人不履行合同，發(fā)包人有權(quán)清場，雙方同意按承包人實際完成工程量總價的70%結(jié)算，該條款是否有效？
27.依據(jù)無效合同簽訂結(jié)算協(xié)議后，一方又反悔的，如何處理？
第五節(jié) 造價鑒定
28.工程造價鑒定報告應(yīng)如何審查？
29.無須申請司法鑒定的情形有哪些？
30.實際施工人如何主張其報送的送審結(jié)算書已完整？
第六節(jié) 已付價款
31.如何認定已付工程款金額？
第三章工程價款范圍
第一節(jié) 工程款組成
32.實際施工人起訴時，如何設(shè)計工程款金額？
33.實際施工人是否有權(quán)主張利潤？
34.實際施工人是否有權(quán)主張規(guī)費？
35.實際施工人主張企業(yè)管理費、規(guī)費的主要理由是什么？
第二節(jié) 質(zhì)量保證金
36.質(zhì)量保證金返還期限如何認定？
37.工程竣工后，雙方尚未簽署《工程質(zhì)量保修書》，承包人是否應(yīng)履行保修責任？
第四章轉(zhuǎn)包與違法分包
第一節(jié) 向發(fā)包人主張權(quán)利
38.不同實際施工人的法律權(quán)利有何不同？
39.對于發(fā)包人對實際施工人承擔責任的問題應(yīng)如何理解？
40.“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”的規(guī)定中的“責任”是否為連帶責任？
41.實際施工人可否向發(fā)包人主張進度款？
42.合法分包人可否參照“實際施工人突破合同相對性”規(guī)定向發(fā)包人主張工程款？
第二節(jié) 發(fā)包人主張的權(quán)利
43.發(fā)包人與承包人結(jié)算時，提出扣除已支付給實際施工人款項的抗辯，能否成立？
44.發(fā)包人能否向轉(zhuǎn)包人（違法分包人）或被掛靠人主張違約責任？
45.發(fā)包人針對實際施工人起訴，常見的抗辯措施有哪些？
第三節(jié) 向轉(zhuǎn)包人（違法分包人）主張權(quán)利
46.實際施工人可否起訴沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人（違法分包人）？
47.實際施工人可否起訴沒有合同關(guān)系的總承包人？
48.《最高院施工合同解釋一》第43條中所規(guī)定的“發(fā)包人”是否包括中間環(huán)節(jié)發(fā)包人？
49.層層轉(zhuǎn)包（違法分包）關(guān)系中，實際施工人應(yīng)向誰提出工程款請求？
50.層層轉(zhuǎn)包的多個當事人應(yīng)參照哪個無效合同主張工程款？
第五章工程掛靠
第一節(jié) 發(fā)包人明知掛靠
51.發(fā)包人明知掛靠，實際施工人可否向發(fā)包人主張工程款？
52.發(fā)包人明知掛靠，實際施工人可否向承包人主張工程款？
53.發(fā)包人明知掛靠，承包人可否依據(jù)合同向發(fā)包人主張工程款？
第二節(jié) 發(fā)包人不明知掛靠
54.發(fā)包人不明知掛靠，實際施工人是否有權(quán)直接起訴發(fā)包人？
55.掛靠雙方可否共同作為承包人向發(fā)包人主張工程款？
第三節(jié) 掛靠的結(jié)算
56.被掛靠人未通知實際施工人即與發(fā)包人達成結(jié)算協(xié)議損害實際施工人利益的，實際施工人如何救濟？
57.被掛靠人已與發(fā)包人完成工程結(jié)算，掛靠人可否要求自行與發(fā)包人結(jié)算？
58.發(fā)包人未向被掛靠人支付工程款，實際施工人是否有權(quán)向被掛靠人主張工程款？
第四節(jié) 管理費與罰款
59.轉(zhuǎn)包人（違法分包人）、被掛靠人能否請求實際施工人支付管理費？
60.被掛靠人因出借資質(zhì)被罰款，可否由實際施工人最終承擔？
第五節(jié) 發(fā)票
61.掛靠施工情形下，如何確定開發(fā)票的義務(wù)主體？
62.實際施工人可否免除開具增值稅發(fā)票的義務(wù)？
63.發(fā)包人可否以承包人（實際施工人）未開具發(fā)票為由拒絕付款？
64.轉(zhuǎn)包人（違法分包人）可否請求實際施工人開具發(fā)票？
65.發(fā)包人因承包人未開具發(fā)票受到損失的，能否請求賠償損失？
第六章表見代理
第一節(jié) 對外交易
66.處理掛靠人對外交易糾紛時，應(yīng)關(guān)注哪幾個方面？
67.第三人能否請求被掛靠人就實際施工人的對外交易承擔連帶責任或補充責任？
68.實際施工人以被掛靠人的名義與第三人交易的法律責任由誰承擔？
69.既然法律禁止掛靠、轉(zhuǎn)包（違法分包），被掛靠人、轉(zhuǎn)包人（違法分包人）是否對實際施工人的交易行為承擔連帶責任？
70.供貨人等第三人提起訴訟的，掛靠人與被掛靠人誰是適格被告？
71.被掛靠人認可拖欠勞務(wù)公司債務(wù)，實際施工人又同時向勞務(wù)公司出具還款承諾，應(yīng)該如何認定？
第二節(jié) 借款
72.承包人的項目經(jīng)理以工程項目部名義向?qū)嶋H施工人借款并出具借條，款項打入了項目經(jīng)理個人賬戶，該借款應(yīng)否由承包人承擔還款責任？
73.實際施工人以承包人名義借款并打入個人賬戶，該責任是否由承包人承擔？
74.實際施工人對外借款是否應(yīng)由承包人承擔還款責任？
第三節(jié) 蓋章
75.實際施工人用技術(shù)專用章簽訂建筑材料合同，該責任是否由承包人承擔？
76.實際施工人在合同履行過程中的對外行為的效力如何認定?
第七章利息與優(yōu)先權(quán)
第一節(jié) 利息
77.實際施工人是否有權(quán)主張工程款利息？
78.實際施工人可否向發(fā)包人主張工程款利息？
79.工程款利息計算基數(shù)如何確定？
80.工程款利息計算起點如何確定？
第二節(jié) 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)
81.實際施工人是否享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)?
82.發(fā)包人明知掛靠的，掛靠人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
83.實際施工人變通主張工程優(yōu)先權(quán)的可能途徑有哪些?
第八章質(zhì)量與工期
第一節(jié) 質(zhì)量
84.實際施工人是否有義務(wù)保證工程質(zhì)量？
85.發(fā)包人請求修復費用的請求權(quán)依據(jù)是什么？
86.合同無效時，合同中的質(zhì)量保證金條款是否可以參照適用？
第二節(jié) 工期
87.合同無效但工程驗收合格的，合同中的工期約定是否可以參照認定？
88.實際施工人應(yīng)否承擔工期延誤損失？
89.無效合同的工期條款約定對實際施工人是否有約束力？
90.實際施工人可否向轉(zhuǎn)包人（違法分包人）請求支付進度獎勵金？
第九章勞動用工與材料支付
第一節(jié) 勞動用工
91.實際施工人招用人員的工傷責任由誰承擔？
92.承包人是否應(yīng)就實際施工人的雇工傷害承擔工傷保險責任？
93.發(fā)包人是否應(yīng)對實際施工人的雇工傷害承擔工傷責任？
94.實際施工人是否有義務(wù)支付農(nóng)民工工資？
第二節(jié) 材料支付
95.實際施工人以自己的名義拖欠材料款，應(yīng)由誰承擔付款責任？
96.轉(zhuǎn)包（違法分包）的實際施工人對外進行買賣、租賃、借貸等交易行為，第三人可否請求轉(zhuǎn)包人（違法分包人）承擔付款責任？
第十章付款抗辯
第一節(jié) 付款條件與期限
97.法院可否以工程審計沒有完畢、價款無法確定為由駁回實際施工人的起訴？
98.轉(zhuǎn)包人可否以“背靠背條款”為由拒絕向?qū)嶋H施工人承擔責任？
99.“背靠背條款”的效力如何？
100.政府工程以審計結(jié)論為準的條款效力如何認定？
第二節(jié) 發(fā)包人欠付款
101.實際施工人起訴發(fā)包人，如何查明發(fā)包人欠付款金額？
102.發(fā)包人可否以未結(jié)算為由，抗辯實際施工人的付款請求？
103.轉(zhuǎn)包人（違法分包人）與發(fā)包人尚未進行結(jié)算，實際施工人請求轉(zhuǎn)包人（違法分包人）支付工程款的，是否應(yīng)當支持？
第三節(jié) 質(zhì)量和基礎(chǔ)關(guān)系
104.實際施工人起訴承包人、發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人提出質(zhì)量不合格的抗辯或反訴，如何審查？
105.發(fā)包人以出借人身份起訴實際施工人歸還借款，實際施工人抗辯雙方之間屬于工程款糾紛的，應(yīng)當按照何種法律關(guān)系受理？
106.實際施工人對無效施工合同應(yīng)承擔的賠償責任范圍是什么？
第十一章訴訟程序
第一節(jié) 主體
107.原告主張其為實際施工人，裁判者綜合審查的主要內(nèi)容有哪些？
108.實際施工人作為原告時，如何判斷原告主體是否適格？
109.實際施工人的合伙人可否以實際施工人的名義向發(fā)包人、承包人提出工程款請求？
110.發(fā)包人明知掛靠關(guān)系時，訴訟主體如何確定？
111.掛靠人直接起訴發(fā)包人的，訴訟主體是否適格？
112．被掛靠人起訴發(fā)包人支付工程款的，訴訟主體是否適格？
113.轉(zhuǎn)包（違法分包）的實際施工人如何選擇被告主張工程款？
114.轉(zhuǎn)包人（違法分包人）與實際施工人，誰有權(quán)請求發(fā)包人給付工程款？
115.實際施工人是否只能起訴施工合同相對方？
116.實際施工人的債權(quán)受讓人能否取得訴訟主體資格？
117.掛靠人分別以被掛靠人和自己的名義起訴，是否構(gòu)成重復訴訟？
118.多人合伙實際施工，但實際起訴的只有其中一人，法院是否準許？
119.掛靠施工質(zhì)量糾紛中，發(fā)包人可以列哪些主體為被告？
120.銀行對承包人提出的有關(guān)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的生效裁判文書，可否提出第三人撤銷之訴？
121.供貨人起訴承包人（轉(zhuǎn)包人、違法分包人）的，是否應(yīng)當追加實際施工人為當事人？
122.轉(zhuǎn)包（違法分包）的實際施工人提起工程款訴訟，哪些主體是適格被告？
123.實際施工人只起訴發(fā)包人，是否必須追加轉(zhuǎn)包人（違法分包人）？
124.實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，追加轉(zhuǎn)包人（違法分包人）后，轉(zhuǎn)包人（違法分包人）請求實際施工人支付管理費，發(fā)包人能否反訴請求轉(zhuǎn)包人（違法分包人）承擔質(zhì)量瑕疵責任？
125.存在多層轉(zhuǎn)包關(guān)系時，實際施工人僅起訴發(fā)包人的，是否應(yīng)當追加各轉(zhuǎn)包人（違法分包人）為第三人？
126.實際施工人能否同時起訴轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人共同承擔或連帶承擔支付工程款責任？
127.在實際施工人與轉(zhuǎn)包人（違法分包人）之間存在代理關(guān)系不明確時，供貨人能否同時起訴實際施工人和轉(zhuǎn)包人（違法分包人）？
第二節(jié) 訴訟協(xié)調(diào)
128.實際施工人起訴發(fā)包人承擔責任，轉(zhuǎn)包人（違法分包人）另案起訴發(fā)包人支付工程款，兩個訴訟應(yīng)如何協(xié)調(diào)？
129.在轉(zhuǎn)包人（違法分包人）請求發(fā)包人給付工程款的訴訟中，實際施工人參加并提出給付工程款的獨立請求的，能否合并審理？
130.在實際施工人請求發(fā)包人承擔責任的案件中，轉(zhuǎn)包人（違法分包人）參加訴訟并對發(fā)包人或?qū)嶋H施工人提出獨立請求的，能否合并審理？
131.發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人（違法分包人）進行結(jié)算，由于轉(zhuǎn)包人（違法分包人）沒有通知或者發(fā)包人不同意，導致實際施工人未參加結(jié)算的，實際施工人能否提出撤銷結(jié)算協(xié)議訴訟？
132.實際施工人可否主動加入承包人與發(fā)包人的工程款糾紛訴訟當中？
133.在發(fā)包人、實際施工人提起的訴訟中，追加轉(zhuǎn)包人（違法分包人）為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，能否判決第三人承擔責任？
134.違法分包的多個實際施工人可否同時起訴發(fā)包人承擔責任？
135.發(fā)包人請求轉(zhuǎn)包人（違法分包人）與實際施工人共同承擔質(zhì)量賠償責任的案件中，轉(zhuǎn)包人（違法分包人）提出由實際施工人賠償請求的，能否一并審理？
136.供貨人等第三人請求實際施工人承擔責任的，是否應(yīng)追加轉(zhuǎn)包人（違法分包人）參加訴訟？
第三節(jié) 管轄與仲裁
137．實際施工人是否受總包合同中仲裁條款的約束？
138.仲裁條款可否排除《最高院施工合同解釋一》第15條的管轄？
139.補充合同約定爭議解決方式與施工合同不一致，但補充合同的仲裁條款無效的，如何確定主管？
140.掛靠人與被掛靠人之間對掛靠協(xié)議存在的爭議，是否適用專屬管轄？
第十二章風險控制與刑事犯罪
第一節(jié) 破產(chǎn)
141.轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)，實際施工人是否有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利？
142.承包人破產(chǎn)受理后，其事先約定的仲裁條款是否仍具有約束力？
第二節(jié) 實際施工人風險應(yīng)對
143.實際施工人自身法律風險有哪些？
144.實際施工人如何應(yīng)對發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人有關(guān)質(zhì)量方面的主張？
第三節(jié) 承包人風險應(yīng)對
145.承包人主張工程款是否應(yīng)同時主張工程優(yōu)先權(quán)？
146.承包人如何應(yīng)對實際施工人印章管理風險？
147.實際施工人加蓋技術(shù)專用章的合同效力如何認定？
148.承包人如何應(yīng)對管理費可能不被支持的風險？
149.“管理費”應(yīng)否收繳？
150.實際施工人可否請求減免或返還管理費？
151.如何應(yīng)對實際施工人惡意討薪事件？
152.實際施工人串通材料供應(yīng)商等虛構(gòu)債務(wù)并提出民事訴訟的，承包人如何應(yīng)對？
153.承包人如何應(yīng)對實際施工人的起訴風險？
154.承包人如何應(yīng)對實際施工人的投訴？
155.建設(shè)工程招投標過程中收取“居間費”“介紹費”，合法嗎？
第四節(jié) 刑事犯罪
156.如何把握建筑領(lǐng)域項目經(jīng)理虛假訴訟行為的定性處罰？
157.實際施工人涉嫌合同詐騙等犯罪的，第三人能否以該實際施工人為被告，提起民事訴訟？
158.如何認定建筑領(lǐng)域項目經(jīng)理職務(wù)犯罪主體身份?
159.實際施工人將施工項目資金、工程材料等財物占為己有或者將工程款挪作他用是否可構(gòu)成職務(wù)侵占、挪用資金等犯罪？
160.實際施工人可否構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的主體？
161.如何把握建筑領(lǐng)域偽造印章犯罪的定性處罰？
參考文獻
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