- 編號：37347
- 書名：抽象行政行為的司法審查研究
- 作者：張光宏著
- 出版社：人民法院
- 出版時間：2008年11月
- 入庫時間：2008-12-9
- 定價：33
圖書內容簡介
摘 要
傳統上我國學界將抽象行政行為分為行政立法和其他規范性文件。這種分類僅著眼于制定機關、制定程序等形式標準，沒有關注法效力的實質標準。抽象行政行為根據法效力和法性質的不同分為行政立法和行政規則。其中，行政立法屬于法的范疇，具有外部效力；而行政規則不屬于法的范疇，僅具有內部效力。行政立法根據內容再分為委任立法(授權制定的行政法規)、執行立法和職權立法。行政規則按照內容再分為組織規則、執行規則(包括解釋規則、裁量規則、判斷規則、認定具體事實的規則四種)和經營規則。這種分類的好處是為設定抽象行政行為的合法性要件奠定了基礎。
抽象行政行為的合法性要件是對其進行司法審查的重要內容。其中，行政立法的合法性要件分為一般要件和特殊要件。一般要件包括形式的要件——程序合法和實質的要件——內容上不能規定法律保留的內容以及不得與上位法相抵觸。特殊要件包括：(1)對于委任立法，要符合授權明確性的原則；(2)對于職權立法，要符合行政保留。行政規則的合法性要件是符合行政自我拘束性原則，具體來說包括：(1)行政慣例存在；(2)行政慣例合法；(3)行政機關享有決定余地。
抽象行政行為的司法審查包括合憲性審查和合法性審查兩部分，合憲性審查和合法性審查在功能、主體、方式、程序上均存在不同。對抽象行政行為進行司法審查的前提是抽象行政行為具有可訴性。法院對具體行政行為的合法性的判斷離不開對作為具體行政行為依據的抽象行政行為的審查，《行政訴訟法》第12條將抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，只是否認了原告對抽象行政行為直接起訴的可能，但并沒有否定法院對抽象行政行為進行審查的可能。
一般來說，抽象行政行為中，只有委任立法和職權立法有違憲的可能。對抽象行政行為的合憲性審查有兩種模式：法院有違憲審查權的模式(以美國為代表)和法院沒有違憲審查權的模式(以德國為代表)。美國之所以允許法院有違憲審查權，學者提出了論證其正當性的理論。比如A1exanderBickel的司法自制理論、John Hart Ely的補強民主理論、Bruce Ackerman的二元民主理論、Cass R·Sunstein的公民共和理論。美國法院對抽象行政行為進行合憲性審查的程序包括：(1)存在權益相反的兩造訴訟當事人；(2)提起訴訟者具有訴訟資格；(3)案件成熟；(4)政治問題不審查。德國普通法院不具有違憲審查權，享有違憲審查權的是聯邦憲法法院，普通法院提請聯邦憲法法院進行違憲審查的程序稱為具體違憲審查。包括提請權人、提請審查客體、確信違憲的充分理由、與裁判有重大關聯性。這兩種模式在審查的理論基礎、審查程序、審查效果上存在不同。
法院對抽象行政行為進行合法性審查的前提是享有法律解釋權，從國外的經驗來看，法院享有法律解釋權是其適用法律的必然結果。從司法權的性質出發，我國法院也應享有法律解釋權。當然，這既需要與現有的立法解釋、行政解釋、司法解釋制度相協調，同時為了保證不同案件中法院解釋結果的統一，需要建立疑義解釋制度。合法性審查的啟動分為直接起訴和附帶性審查兩種。根據成熟原則、事實損害以及《行政復議法》的范例，我國應采取附帶性審查的方式。同時，為了維護司法權與行政權之間的平衡，法院需要根據抽象行政行為的不同內容來建立不同審查強度和審查基準。最后，在審查效果上采用不予適用是較好的選擇。
傳統上對抽象行政行為的司法審查僅關注對其作為的審查，而忽略了對不作為的審查。由于行政規則屬于行政自主的領域，行政機關對是否制定行政規則享有完全的裁量權。但對于行政立法，行政機關負有一定的立法作為義務，如果違反，即構成行政立法不作為。行政立法作為義務有肯定說和否定說兩種，根據裁量權收縮論，應承認行政機關享有一定的行政立法作為義務。行政立法裁量是介于立法裁量和行政裁量之間的一種獨立的裁量形態，判斷行政機關是否違反行政立法裁量的標準包括期待可能性和合理期間的經過。對于行政立法不作為的救濟主要包括行政訴訟，具體來說，德國的方式是采用確認判決，但更好的方式是給付判決。由于我國《行政訴訟法》上沒有規定給付判決的類型，所以當前采用確認判決比較現實。同時，對行政立法不作為的受害人是否要給予國家賠償?一直存在肯定說和否定說兩種觀點，基于補償與賠償的界限的逐漸消弭，采用國家補償的方式可能更容易接受。
除了法院對抽象行政行為的審查之外，我國當前還存在其他的對抽象行政行為進行合憲性和合法性審查的方式。前者包括主動審查和被動審查，后者包括抽象審查和具體審查。建立抽象行政行為的司法審查制度必須與這些現存的制度之間進行協調和配合。對于抽象行政行為的合憲性審查，當事人在對具體行政行為提起行政訴訟的同時附帶提起，或者當事人沒有提起，法院在審查過程中主動發現抽象行政行為有違憲的嫌疑，經過確信后中止訴訟，自行向全國人大常委會提起審查建議，或者逐級上報最高人民法院向全國人大常委會提出審查要求。全國人大常委會的審查結果具有一般效力，法院應予遵守。對于抽象行政行為的合法性審查，當事人在對具體行政行為提起行政訴訟的同時附帶提起，或者當事人沒有提起，法院在審查過程中主動發現抽象行政行為違法后，在該案中不予適用，即不將該抽象行政行為作為具體行政行為的合法依據。如果不同案件中不同法院對同一抽象行政行為是否合法產生不同解釋，應當請求最高人民法院通過疑義解釋來統一。
圖書目錄
目 錄
導論…………………………………………………………………………(1)
一、選題的意義………………………………………………………(1)
(一)理論意義…………………………………………………(1)
(二)實踐意義…………………………………………………(2)
二、研究狀況…………………………………………………………(2)
(一)國內研究狀況……………………………………………(2)
(二)國外研究狀況……………………………………………(5)
三、研究方法…………………………………………………………(6)
(一)比較的方法………………………………………………(6)
(二)規范分析的方法…………………………………………(6)
(三)理論聯系實際的方法……………………………………(7)
四、本書結構…………………………………………………………(8)
第一章抽象行政行為……………………………………………………(10)
一、行政行為…………………………………………………………(10)
二、抽象行政行為與具體行政行為的區分…………………………(12)
三、我國對抽象行政行為內容的界定………………………………(15)
(一)行政立法…………………………………………………(15)
(二)其他規范性文件…………………………………………(19)
四、我國抽象行政行為理論存在的問題……………………………(26)
(一)行政立法的性質…………………………………………(27)
(二)其他規范性文件的法效力………………………………(28)
五、德國有關法規命令和行政規則的理論…………………………(29)
(一)法規命令與行政規則區分的基礎——二元法律觀………(29)
(二)法規命令與行政規則的區分標準………………………(32)
(三)法規命令的內涵與類型…………………………………(34)
(四)行政規則的內涵與類型…………………………………(35)
六、我國抽象行政行為的體系重構…………………………………(40)
(一)行政立法…………………………………………………(40)
(二)行政規則…………………………………………………(43)
第二章抽象行政行為的合法性要件……………………………………(47)
一、行政立法的合法性要件…………………………………………(47)
(一)一般要件…………………………………………………(47)
(二)特殊要件…………………………………………………(68)
二、行政規則的合法性要件——行政自我拘束原則………………(73)
(一)行政慣例的存在…………………………………………(74)
(二)行政慣例必須合法………………………………………(75)
(三)行政機關擁有決定余地………………………………(75)
第三章抽象行政行為司法審查的基礎理論……………………………(76)
一、司法審查的概念…………………………………………………(76)
二、合憲性審查與合法性審查的區分………………………………(77)
(一)功能的差異——本質的區別……………………………(79)
(二)審查主體的區別…………………………………………(80)
(三)審查方式的區別…………………………………………(81)
(四)審查程序的區別…………………………………………(84)
三、抽象行政行為的可訴性…………………………………………(84)
(一)不可訴說…………………………………………………(84)
(二)可訴說……………………………………………………(85)
第四章抽象行政行為的司法審查——合憲性審查……………………(90)
一、抽象行政行為在何種情況下違憲?……………………………(90)
(一)行政立法…………………………………………………(90)
(二)行政規則…………………………………………………(91)
二、法院有違憲審查權的機制——以美國為例……………………(92)
(一)普通法院享有違憲審查權的正當性……………………(92)
(二)普通法院進行違憲審查權的機制………………………(98)
三、法院沒有違憲審查權--以德國的具體違憲審查為例………(101)
(一)提請權人…………………………………………………(102)
(二)提請審查客體……………………………………………(103)
(三)確信違憲的充分理由……………………………………(103)
(四)與裁判有重大關聯性……………………………………(105)
四、兩種審查模式的比較…………………………………………(107)
(一)審查的理論基礎…………………………………………(108)
(二)審查程序…………………………………………………(1lO)
(三)審查效果…………………………………………………(111)
(四)對我國的啟示……………………………………………(112)
第五章抽象行政行為的司法審查——合法性審查……………………(115)
一、法院進行合法性審查的前提條件………………………………(115)
(一)法院為什么享有法律解釋權? …………………………(115)
(二)我國法院是否享有法律解釋權? ………………………(117)
二、合法性審查的啟動——直接起訴抑或附帶審查………………(120)
(一)成熟原則…………………………………………………(120)
(二)事實上損害………………………………………………(121)
(三)附帶審查——《行政復議法》的范例…………………(121)
三、合法性審查的方式………………………………………………(122)
(一)事實審……………………………………………………(122)
(二)法律審……………………………………………………(132)
四、合法性審查的效果——廢止還是不予適用?………………(137)
(一)廢止與不予適用的比較………………………………(137)
(二)我國法院的選擇…………………………………………(139)
(三)不予適用還是選擇適用?——一個術語的辨析………(140)
第六章行政立法不作為的司法審查……………………………………(141)
一、行政立法裁量……………………………………………………(141)
(一)行政立法裁量的性質……………………………………(142)
(二)行政立法裁量的判斷標準………………………………(145)
二、行政立法請求權…………………………………………………(148)
(一)行政立法請求權是否存在? ……………………………(148)
(二)行政立法請求權的成立要件……………………………(156)
三、行政立法不作為的救濟…………………………………………(158)
(一)行政訴訟…………………………………………………(158)
(二)國家賠償的可能性………………………………………(160)
第七章我國抽象行政行為司法審查的制度定位與程序完善…………(167)
一、我國抽象行政行為進行違憲審查的現狀………………………(167)
(一)主動審查…………………………………………………(167)
(二)被動審查…………………………………………………(169)
二、我國對抽象行政行為進行合法性審查的現狀…………………(171)
(一)抽象審查…………………………………………………(171)
(二)具體審查…………………………………………………(176)
三、我國抽象行政行為司法審查的制度定位………………………(180)
(一)法院與違憲審查機關的審查程序的銜接………………(180)
(二)法院與抽象行政行為的抽象審查程序的銜接…………(182)
(三)抽象行政行為的司法審查與行政復議中的附帶
審查的協調………………………………………………(183)
四、我國抽象行政行為司法審查的程序設計………………………(184)
(一)抽象行政行為合憲性審查的程序設計…………………(184)
(二)抽象行政行為合法性審查的程序設計…………………(185)
參考文獻……………………………………………………………………(187)
一、中文部分…………………………………………………………(187)
(一)圖書………………………………………………………(187)
(二)期刊………………………………………………………(189)
二、外文部分…………………………………………………………(192)
(一)圖書………………………………………………………(192)
(二)期刊………………………………………………………(194)
后記………………………………………………………………………(195)
