[ 王雙京 ]——(2002-4-19) / 已閱45642次
第二，網(wǎng)絡的全球性。時空跨度超過了傳統(tǒng)的限制而且操作具有長距離、大范圍、易修改、不留痕跡等特點，因此網(wǎng)上違法犯罪行為在偵察和取證時都有相當大的難度。任何沒有他國合作的跨國偵查是不可想象的。管轄的擴大，此類案件在數(shù)量上急劇增加，對于本來就十分緊張的警力來說是不可能實現(xiàn)的，這種管轄權(quán)實際上是無法切實實施的。同時在訴訟中，確切的證明犯罪也是極為困難的9。
第三，管轄的設立，從另一個側(cè)面說是為了限制刑罰的濫用，保護人權(quán)，是刑法謙抑的重要表現(xiàn)。擴大犯罪地概念無疑會對保護人權(quán)產(chǎn)生不利影響。
例如，在A國中設立色情網(wǎng)頁構(gòu)成嚴重犯罪，但是在B國這種情況卻是不構(gòu)成犯罪的。B國人在B國設立色情網(wǎng)站，但是被A國人在A國看到。管轄權(quán)依據(jù)與計算機相連實施了犯罪即認為犯罪地在A國的理論，那么，A國將對B國的網(wǎng)站實施管轄權(quán)，這顯然是不利于公民的權(quán)益的。
采用擴大犯罪地概念來擴大管轄。行為人可能隨時掉到訴訟中，而行為人可能還不明白自己犯了什么錯。網(wǎng)絡上的行為變得沒有安全感，網(wǎng)絡社會變得不再有穩(wěn)定性。法律不再是穩(wěn)定秩序的維護者，而是秩序的破壞者。同時，現(xiàn)代刑法的定律“罪刑法定”原則的核心，人們只有在知道法律后產(chǎn)生心理強制，才應當受到處罰，也受到了破壞。每一個人僅僅應該了解自己生活范圍的法律規(guī)范體系，我們不可能強求他精通世界各個國家的法律。如果，因為他的網(wǎng)頁給第三國帶來了危害，就追究一個在本國沒有違法的行為，是違背刑法原則的。刑罰的設立必然應當是針對，主觀上有危害社會這種危險人格的人。作為沒有違法認識的人是沒有理由被處罰的。同時，刑罰的預防作用也是沒有辦法實現(xiàn)的，對于行為人所在國家的其他人不會產(chǎn)生任何預防作用。沒有違法性認識也就沒有犯罪的故意，在一定意義上說，不知法者不為罪。國家不應當對他們行使管轄權(quán)。刑罰的目的在于保護國民的利益，另一方面又必須限定在沒有不當?shù)貕浩葒竦淖杂伞?quán)利、利益的范圍內(nèi)。
第四，從實證的角度出發(fā)。我國目前對于網(wǎng)絡管理的行政法規(guī)和規(guī)章，大都僅僅規(guī)定了在我國境內(nèi)操作計算機的行為，對于操作行為在外國的基本沒有涉及，對于在外國的行為，行政法規(guī)一般不會對他們進行管轄10。法律一般總應該有一個過渡的階段，先是行政違法，高度的行政違法后才是犯罪。
故，采用擴大犯罪地的概念而適用屬地管轄不是可以解決問題的好辦法
（四）隨著網(wǎng)絡的普及，人們也開始了新的探討。
１，新主權(quán)理論11。應當由ｉｓｐ以仲裁者的身份來裁決。網(wǎng)絡空間正在形成一個新的全球性的市民社會，他有自己的組織形式價值標準，完全脫離政府擁有自治的權(quán)力，從而建立起促進自由發(fā)展的："網(wǎng)絡大同世界"。這種理論強調(diào)了網(wǎng)絡空間的獨立性，忽略網(wǎng)絡與主權(quán)的存在地理空間的依賴性，不可能徹底有效地解決網(wǎng)絡案件中利益的沖突。雖然網(wǎng)絡空間的形成，使私人的活動范圍沖破國家主權(quán)之間的界限，自由度大為增加，但是任何行為不可能脫離現(xiàn)實國家的調(diào)控，國家不會對危害自己的行為坐視不管。這種理論在實踐中沒有一個國家采用。
２，"積極行為"和"消極行為"來區(qū)分管轄權(quán)歸屬12。積極行為是指，行為人使網(wǎng)絡上的特定人得到信息數(shù)據(jù)，并希望他人訪問該網(wǎng)頁，或者有意向特定的目標發(fā)送信息、數(shù)據(jù)。消極行為是指，消極接觸和積極接觸，二者所體現(xiàn)的主觀上的關(guān)聯(lián)程度是不同的。將信息放在網(wǎng)址任人讀取，與讀取者構(gòu)成放任的關(guān)聯(lián)；信息發(fā)送給人讀取，則與接收者構(gòu)成故意的關(guān)聯(lián)。后者顯然比前者更為充分。如果承認消極接觸構(gòu)成充分關(guān)聯(lián)，則每一個網(wǎng)址擁有者在邏輯上就會不確定地受制于世界上任何有互聯(lián)網(wǎng)服務的國家的管轄權(quán)。但是互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議(protocol)本身是不允許對來訪內(nèi)容進行區(qū)域限制的，而且互聯(lián)網(wǎng)使用者必須積極搜索才能得以瀏覽某一網(wǎng)址上的信息，如果忽略了這些事實，勢必會造成過多的國際管轄權(quán)沖突，而不是解決原來的沖突。美國法律所堅持的"最低限度接觸"標準，屬于對關(guān)聯(lián)度的判斷，任何管轄都必須找到一個聯(lián)結(jié)點，關(guān)聯(lián)點的選擇除了要有關(guān)聯(lián)點本身的要求外，還應當考慮關(guān)聯(lián)點的質(zhì)量要求。積極指向行為，可以推定為行為人的意思表示是接受被指向國家的法律，就如同一個外國人到本國。積極指向行為，考慮了行為人的意思表示。在網(wǎng)絡這個特殊的無邊境的，領(lǐng)域內(nèi)為行為人自己選擇了法律管轄的適用，排除了陷入到無法選擇的訴訟中，無疑對于人的保護起到了良好的作用。同時積極的指向行為，對于國家的保護也兼顧到了。國家對于積極的指向本國的行為，可以依據(jù)指向地也是犯罪行為地，從而獲得管轄權(quán)。
（五）涉及網(wǎng)絡案件的管轄關(guān)鍵在于找到一個大家都可以接受的聯(lián)結(jié)點。
美國人的積極指向說對于，國家的保護個人的保護，比起單純的擴大犯罪地在對于人的保護有明顯的好處。同時也沒有完全忽略對國家的保護。刑法力求保護一種穩(wěn)定的關(guān)系，不能要求刑法對于任何事情都打擊，刑法只能打擊用其他方法都無法解決的問題，刑法應有超然、終局的特性。
技術(shù)的進步與法律的沖突，最后的解決方案只可能是法律適應技術(shù)的發(fā)展13，并且受到技術(shù)發(fā)展的限制。完全可以用行政和技術(shù)的方式限制部分網(wǎng)絡與我國的聯(lián)結(jié)。對于大部分的網(wǎng)絡行為只要他沒有惡意針對我們，而是我們主動去觀看下載，那么，完全沒有必要認為行為地是在我國。
網(wǎng)絡秩序的建立要依靠各國的協(xié)調(diào)解決。任何單邊擴大管轄的行為都無助于問題的解決。積極行為的觀點無疑是有很好的作用的。
我認為在網(wǎng)絡中：犯罪地是僅僅指犯罪人操作計算機的地點或者行為人利用網(wǎng)絡所積極指向的地點。
注釋
1，計算機網(wǎng)絡違法犯罪原因探 興義陳嘉珉
2，《〈維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定〉的理解與適用》 刑事審判參考
3，略論計算機網(wǎng)絡犯罪 于建強
4，刑法學 周振想
5，《刑事訴訟法》
6，人民檢察院刑事訴訟規(guī)則，第十五條 國家工作人員職務犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄；如果由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。
北京市海淀檢察院曾經(jīng)偵查過一起被害單位在北京，但是犯罪地和犯罪人住所地均不在北京的挪用公款案件案件，并且已經(jīng)向海淀區(qū)法院提起公訴。
6，網(wǎng)絡監(jiān)管，全球面臨的一道難題 何祥
7，論非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪 趙秉志，于志剛
8，網(wǎng)絡侵權(quán)案件的管轄確定 陳 鈞
9，論非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪 趙秉志，于志剛
10，中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定
計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法
11，ｉｎｔｅｒｎｅｔ侵權(quán)案件的司法管轄和法律適用 馮聞生
12，網(wǎng)絡交易 張楚
13，計算機犯罪與技術(shù) 肖中華
美國的yahoo網(wǎng)站因為在法國被發(fā)現(xiàn)販賣納粹物品被法國人在法國法院起訴，法國法院雖然做出了美國yahoo敗訴的判決，但判決的執(zhí)行日期卻等到了技術(shù)專家們做出美國yahoo可能執(zhí)行判決的技術(shù)論證以后。可見法律還是應當尊重技術(shù)發(fā)展的自身規(guī)律，不能夠強求，那樣行為人就沒有了期待可能性。
中國青年政治學院 法律系 王雙京
北京市崇文區(qū)忠實里南街三號樓712
100022
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