[ 吳宇 ]——(2008-3-31) / 已閱25731次
一、住房按揭的含義與特征
按揭一詞來源于英文mortgage。在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成的，mort來源于拉丁語mortu,其基本含義是“永久、永遠”，而gage的含義為“質押、擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據稱是從香港地區傳入大陸的，它是英文“mortgage”廣東話的諧音。另有學者認為：在中國古代，“按”有抵押的意思，從字面上分析，即壓住不動，將一定的物從其他物中分離出來并為特定的債作擔保。“揭”的來源則是mortgage的后半部分“gage’的音譯，故將mortgage譯為按揭。無論何種見解，“按揭”一詞為泊來品當無疑義。雖然按揭是從香港移植而來，但其與中國大陸地區獨特的背景相融合，形成了具有獨特含義的法律術語。我國大陸地區的按揭是指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產商之房地產買賣合同項下的所有權益抵押于按揭銀行，或將其因與房產商之買賣合同而取得的房地產抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數額的款項貸給購房人并以購房人名義將款項交由房產商所有的法律行為之總稱。【1】在中國大陸地區，按揭一般均須銀行的介入，并且通過銀行的介入促成房地產銷售商與購房者交易的完成。
中國大陸地區的按揭與英美法和香港地區的按揭有諸多不一致的地方，具體而言其法律特征有：第一，從主體上看，包括三法方：即購房人、房產商及按揭銀行；第二，從內容上看，按揭關系包括四個法律關系：購房人與房產商之間的買賣合同關系，購房人（借款人）與按揭銀行（貸款人）之間的借款合同關系，購房人（抵押人）與按揭銀行（抵押權人）之間的抵押擔保關系及房產商與按揭銀行之間的保證關系；第三，從權利實現看，按揭權人實現按揭權可采取兩種方式：一種是折價或拍賣、變賣標的物所得價款優先受償；一種是在合同中約定回購條款，由保證人即房產商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款本息。與英美香港的按揭制度相比較，區別在于：第一，房產商的介入。在香港英美的按揭制度中，銀行與房產商不存在任何關系，房屋按揭僅限于購房人與銀行之間，與房產商無關；第二，所有權不轉移，在香港英美按揭中，借款購買房屋的一方要將所購的房屋的所有權轉移到銀行名下，而大陸的“按揭”不存在將所有權轉移于債權人這一法律特征。【2】
二、住房按揭保險制度的必要性分析
商品按揭制度中購房人、房產商、按揭銀行三方權利義務關系明確，對于推動房地產市場、金融市場的發展無疑起著積極而重要的作用，三方當事人也都從中得到益處：作為房產商以按揭作為促銷手段，作為購房人能夠緩解資金緊張，作為銀行能降低其貸款風險。因此，住房按揭業務一出臺，就受到社會各界的極大歡迎。但是，住房按揭在給社會經濟領域帶來繁榮的同時，也應對其帶來的風險有所防范，引入必要的保險機制。住房按揭制度包括三方主體形成的四個基礎法律關系。房產商、購房者、按揭銀行三者錯綜復雜的交織在一起，時時刻刻都受到來自自身和相互之間的影響，來自自然和社會的影響。
對于銀行來說，其面臨的風險如下：(一)來源于購房人的風險 中國人民銀行1999年9月21日將《個人住房貸款管理辦法》中按揭貸款的期限由最長20年提高到30年，在這30年里，會有各種風險導致購房人無法按期償還按揭貸款本息。1、自然原因造成的風險。主要指借款人因不幸事故、意外傷害、疾病等原因導致死亡、傷殘、喪失勞動能力而失去還款能力的風險。2、社會原因造成的風險。主要指因所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業或造成收入下降，致使借款人無法繼續歸還購房貸款。我國目前正處于國民經濟結構調整、企業轉制、政府機構改革的關鍵時期，失業、隱性失業的人數越來越多，同時，銀行對借款人未來幾年以至幾十年的收入也很難預料和把握，這都將使風險加大。3、主觀原因造成的風險。雖然大多數人都是誠實可靠的，但不排除部分人通過弄虛作假、欺瞞隱騙等不正當手段來騙取貸款。同時，也有一些人主觀上認為放棄繼續還款會獲得更大利益，從而產生違法行為。(二)來源于房產商的風險 1、 房產商的欺詐行為，房產商取得銀行給予購房人的貸款后，用于其它用途，或者攜款而去，這中情況在樓花按揭情形下產生的可能更大。2、房產商因違法銷售而使按揭無效。3、房產商由于經營不善，導致樓盤爛尾，無法按期交樓，致使購房協議無法履行，這必然導致按揭貸款協議無法正常履行，銀行信貸資產受到損害。4、房產商所建樓房由于不符合質量要求等原因，購房人要求解除購房協議，使致購房人不能正常“供樓”（按約償還銀行本息）。5、房產商開發樓房由于質量原因或其他原因，致使無法領到房產證而使按揭無效。 (三)來源于抵押物的風險 1、一般情況下，抵押物即房屋是住房按揭貸款最基本的保障，一旦借款人在還貸問題上發生違約行為，抵押權人有權按照抵押合同以法定程序扣押、拍賣、變賣抵押物，獲得優先清償。但在我國住房按揭貸款法律體系和房地產市場體系尚未健全及缺乏相應配套措施的情況下，銀行在貸款無法收回時，卻往往難以實現其債權。其基本原因有三：(1)在我國房地產評估起步較晚，發展時間不長，問題較多，難免會出現房價高估，這無形中削弱了抵押物作為歸還本息的保證作用。(3)我國房地產市場體系還不完善，拍賣制度尚不成熟，使得抵押物拍賣的成本加大，甚至拍賣失敗。(3)從長遠看，房地產具有保值、增值的作用，但這并不排除由于經濟波動等原因而導致在一定時期內大幅度貶值。2、抵押物即房屋在借款人還貸過程中可能因為來自外部的原因，如不可抗力，而致抵押物損害滅失。3、由于按揭人或第三人有意無意地損毀房屋，造成房屋價值急劇下降，以致實際價值遠遠低于尚未償還的貸款本息余額。(四)銀行管理風險 目前，各種商業銀行的個人住房貸款均處于起步階段，對個人住房貸款的決策管理尚缺乏成熟的經驗和有效的手段，容易形成管理和決策風險。(五)銀行流動性風險 由于我國發放住房按揭貸款的金融結構主要是專業銀行的房地產信貸部門，其資金來源主要是儲蓄存款，基本上屬于短期資金來源，而住房按揭貸款一般期限較長，少則三、五年，多則十年、二十年，甚至三十年，因此，在金融結構上就存在著以短期資金負擔長期貸款的風險，即流動性風險。(六)通貨膨脹風險和利率風險 如果通貨膨脹率過高，銀行貸款利率就會呈現負數，而作為發放住房抵押貸款這種長期抵押業務來說，銀行就遭受著更大的風險。個人住房貸款發放的同時，其還款方式也同時確定下來，在未來的還款期限內，利率波動有可能導致借款人還貸負擔加重，影響按期還貸。(七)道德風險 由于社會原因，銀行在能夠實現房產抵押權時也會遇到難處，即在當借款人不能還貸而銀行收樓時，是否要將借款人趕出房屋而走上流離失所的境地？這無疑會導致新的社會問題產生。
購房人所面臨的風險 對購房人和其繼承人來說，其面臨的風險有如下幾個方面：1、由于不幸事故、意外傷害、疾病等原因導致死亡、傷殘、失去工作能力而喪失還款能力的風險。2、由于所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等無法抗拒的原因而失業或造成收入下降，致使無法歸還購房貸款的風險。3、由于無法歸還貸款而被迫從所購房屋中遷出而流離失所的危險。4、由于所購房屋質量低劣所致的風險。5、由于遭受不可抗力和第三人侵害而致房屋損毀、滅失的風險。
房產商所面臨的風險。對于房產商來說，其面臨的風險主要是：1、由設計及建筑單位的原因所引起的房屋建筑質量低劣風險；2、建筑材料價格大幅度上漲風險；3、在所有權轉移購房人之前建筑物滅失之風險；4、市場競爭導致房價下跌的風險；5、舊材料或設計遭淘汰風險；6、購房人不按期歸還銀行貸款致其承擔連帶責任的風險等。
住房按揭交易，涉及三方主體（購房人、房產商、按揭銀行），在房屋的生產、交換、消費的過程中，時時刻刻受到來自自然和社會的風險的威脅，風險事故的發生可能造成房屋的損壞、滅失，以至產生某種責任，給人們帶來經濟上的損失、經營上的困難或日常生活受到影響，而保險則可能消除或減弱這種影響。它能保證居民在房屋遭受自然災害或意外事故而發生損失時，獲得一定的經濟補償，從而保證人們日常生活的穩定；它也能化解房地產經營者的經營風險，推動房地產的生產經營活動；而更為重要的是，有了房地產保險作后盾，銀行在個人貸款的額度、期限、品種上將不再斤斤計較、謹小慎微。【3】房地產保險不但可以給保險業本身以更大的發展空間，而且將為銀行業、房地產業的發展鋪路搭橋，從而為培育住房市場這一新的經濟增長點，為整個國民經濟的發展起到巨大的推動作用。保險的諸多優點使我們意識到必須在住房按揭中引入保險機制，規避和化解風險。
三、住房按揭保險制度的合法性分析
自1998年中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》頒布實施以來，按揭購房“強制保險”問題便備受非議。其第25條規定：“以房產作抵押的，借款人需在合同簽定前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關手續，抵押期內，保險單由貸款人保管。”在實踐中，按揭貸款一般的操作流程是：貸款人和借款人在貸款合同中作了特別約定，要求借款人購買按揭貸款保險，說明保險人由貸款人指定，保險期間不短于貸款期間，受益人為貸款人。接著貸款人作為保險代理人要求借款人購買貸款人代理的保險公司的產品。近年來，全國各地的購房者更是因不服銀行強制要求保險而投訴、訴訟不斷，對此，有必要從法律角度進行分析、探討。
一）關于強制保險問題
就25條所存在的問題，本人認為，該條容許個人住房貸款以住房或其他財產抵押是合理的，實踐中銀行多數要求借款人以住房抵押也是合理的。從法理上說，不論銀行是處于壟斷市場當中，還是處于競爭市場之中，只要銀行提出的要求是為了保全自己的債權需要，都是合情、合理、合法的，均在意思自治且不違反公平的原則范圍之內的；反之，則是不合情、不合理、不合法的。
首先，按揭買房合同雖然是以格式合同的形式出現的，但它仍然是三方當事人協議之結果，購房人有加入與不加入這一協議的選擇自由。契約自由是指契約當事人各方主體所享有的自由，即“整體的自由”，自由主體不是一方當事人，而是當事人的總和，這樣，契約當事人內部的任何互動都不再被認為是對契約自由的損害，強制只來源于外界。【4】在這一協議中，三方都是平等的市場主體，都有意思表示的自由，都有加入與不加入這一協議的選擇自由，誰也沒有一方強迫另一方加入或不加入這一協議的權力。因而，三方的意思自治權利都沒有受到限制。也就是說，特定購房人沒有必須向房產商買房的義務，商業銀行也沒有必須向特定的購房人提供貸款的義務。三方當事人法律地位平等。在沒有簽約之前，彼此之間不存在法律上的權利與義務關系。在按揭買房協議當中，商業銀行要求申請貸款的購房人滿足兩個條件，一是必須以房產做抵押擔保，二是必須為房產辦理保險。這兩個條件是商業銀行方面的交易條件，是一種要約意思表示，是一種單方意思表示，是一方當事人契約自由之表現，其不具有任何強制性效力。購房人作為合同當事人，基于自己的利益考慮，可以向商業銀行同意其交易條件的承諾法律行為，也可以不同意商業銀行的交易條件而拒絕承諾。對于商業銀行的要約意思表示，購房人有承諾或是拒絕承諾的選擇自由，這也是購房人契約自由之表現。購房人一旦做出承諾就必須遵守對方的交易條件。購房人也可以拒絕承諾，不與銀行方面發生任何法律關系，從而另想其他辦法籌集購房款，而不是向商業銀行申請貸款。因此，購房人完全是一種自由行為人。
其次，購房人主張的商業銀行是強者，自己作為消費者的購房人是弱者，強者強迫弱者，“強制性”成立并違反公平、公正原則的理由同樣不成立。就其自然屬性而言，商業銀行是一實體組織，擁有雄厚的資金，當然是要比作為自然人的購房人個體強大。然而這僅僅是一種表面現象，就其實質而言，商業銀行才是真正的弱者，作為借款人的購房人是強者。因為商業銀行要把自己所擁有的幾十萬，甚至上百萬的資金提供給買房人，這一行為本身就使得銀行自己處于一種十分危險的境地，很有可能貸出去的錢一去不回，因而在實質上是處于弱勢地位。購房人獲得貸款后，擁有對貸款的支配權，事實上已由弱者一躍而成為強者。購房人在獲得貸款辦完其所要辦的事后，便很難如申請貸款般熱情思考何時，怎樣還款。更何況由于還款期限長達10年，甚至更長的時間，在這漫長的時間里，購房人還具不具有還款能力，實難以預料。這無疑加重了商業銀行作為貸款人的風險。盡管有房產作為抵押擔保，但在未來漫長的歲月里，房產也可能因意外的風險滅失而使商業銀行作為抵押權人的利益蕩然無存。正是基于此，作為理性經濟人的商業銀行不得不未雨綢繆，尋找一切措施以防止血本無歸，因而要求申請貸款的購房人將房產抵押并設立保險。
第三、退一步說，即使商品房按揭保險是一種“強制保險”（事實上前文已論述，不認為是強制保險），該強制也具有合理性、合法性。正如機動車輛所有人可能對其交通事故造成第三人傷害而無力承擔損害賠償責任一樣，若沒有保險金，就可能會使得第三人的利益得不到有效的保障，因此法律強制機動車輛所有人必須辦理“第三人責任險”。在按揭購房買賣中，購房人所購的房產也涉及第三人即商業銀行的利益，是附帶抵押權的房產，其對該房產的所有權是具有瑕疵的所有權。【5】該他人即銀行利益的有效保障就是要將該房產she 設定抵押并辦理保險。之所以要辦理保險是由于房產抵押不足以有效保障銀行的利益，其原因前文已述及即在未來長達10年，甚至更長的歲月里房產有可能意外滅失而使得銀行的抵押權目的落空。
二） 指定受益人為貸款人問題
在理論上一般認為財產保險是沒有受益人這一概念的。這是因為：財產保險的目的在于補償保險事故發生時真正受害人的財產利益損失，如果投保人以自己的保險利益為保險標的，則投保人和被保險人是同一個人，可稱之為自己利益保險；反之，如果以他人利益為保險標的，那么合同如無特別約定，合同上的保險請求權應歸于此其他人，在保險法上稱之為被保險人。【6】但是在信用保險中（包括信用保險和保證保險），投保人是以他人的信用保險利益為保險標的的，可以約定此他人為被保險人，也可以約定投保人為被保險人且此他人為受益人。兩種方式均可以實現此他人面臨的信用風行。
在按揭房屋保險中，從保險結果的角度去分析，這樣的保險既可以避免借款人承擔房屋損失和還款責任的雙重負擔，也可以保證實現貸款人的抵押權，保全貸款人的債權；因此，訂立這樣一個合同的初衷是為了防止收不回貸款而造成銀行壞帳；但就其本質言，是以貸款人的抵押權保險利益為保險標的，而不是以貸款人的信用保險利益為保險標的，因為保險人的保險金償付是以抵押權的最終喪失為條件的，而不是以借款人拒絕或無力清償為前提。故而筆者認為：這是一種非信用保證的財產保險，被保險人應為貸款人，無需特別約定受益人。但在目前的理論界，這被許多學者認為是一種保證保險。在房屋貸款保證保險中，保險人償付保險金以借款人拒絕或無力償付借款為條件，雖然保險人賠付保險金的情形之一便是由被保險人死亡或傷殘引起，但它所指向的是借款人的信用危險，保險標的是貸款人的信用保險利益。所以它既不屬于人身保險，也不屬于財產保險，而是一種保證保險。因而它既可以約定貸款人為被保險人，又可以約定借款人為被保險人，并約定貸款人為受益人。
因此，需要注意的是，保險利益并不僅限于所有權利益，還可以是抵押權利益、請求權利益、期待權利益、信用利益等等。所以那種認為房屋所有者是借款人，被保險人就理所當然的是借款人的認識是缺乏理性的。在按揭房屋保險中，商業銀行之所以成為被保險人正是基于其對房產享有抵押權益。
三） 指定保險人問題
即便依照央行《個人住房貸款管理辦法》25條之規定，借款人（購房人）也可以選擇自己辦理保險和委托貸款人辦理保險兩種方式。從效果上說，只要借款人能夠提供足以保全貸款人債權的保險即可，而不在于是那一家保險公司提供的產品。部分人士認為，商業銀行并非故意只與一家保險公司合作，消費者喪失選擇權，在客觀上是因為依有關規定，商業銀行只能與一家保險公司合作。【7】這里所講的“合作”，實質上是指保險代理關系，即一家商業銀行只能代理一家保險公司；貸款銀行接受借款人的委托，同時作為保險公司的代理人只能選擇自己所代理的保險公司的險種。但是，如果該銀行不是以保險公司代理人的身份行為，便可以接受借款人的委托在多家保險公司選擇產品，這樣商業銀行便不能在保險公司那里得到相關手續費了。可見銀行為了從保險公司那里獲得手續費，強行要求借款人委托其辦理保險，并又以保險代理人的身份向借款人強行推銷保險，這就難免以實質上的雙重代理身份損害借款人的利益
四、發達國家住房按揭保險的成功經驗
西方發達國家在保險介入住房按揭市場方面具有豐富的經驗，很值得我們借鑒：在西方發達國家，保險公司是房地產金融市場的一個重要主體，同樣住房抵押貸款保險已成為保險業發展的一大需求熱點。它包括官方的保險機構和私人的保險公司，前者實際上經營政策性保險業務，后者經營商業性保險業務，它們在房地產保險市場上，主要開展三個方面的業務：一是為房地產業辦理財產保險；二是為抵押的房地產辦理抵押保險；三是為房地產金融機構發放抵押貸款辦理貸款保險。在個人住房融資方面，促進房地產抵押貸款市場發展的保險活動主要是后兩種。
在美國，房地產保險業高度發達，既有官方的保險機構，也私人的保險公司。作為官方的保險機構有聯邦住宅管理局和退伍軍人管理局，前者成立于1934年，承包經其認可的任何私人金融機構向居民發放的住房抵押貸款，其提供的保險的作用在于借款人違約時，放款人可以減少或避免因發放抵押貸款而產生的損失。后者成立于1944年，專門為退伍軍人從金融機構獲得抵押貸款提供保證或保險。除此以外的其他抵押貸款，一般由私人保險公司提供保險。美國抵押貸款公司負責發放私人抵押保險，其目的是為抵押放款者對借款人在協議抵押中因違約造成的損失提供保險。這種保險由借款人支付，但由貸款人認購保險。【8】
加拿大的做法與美國相似，1945年頒布了國家住宅法案，據此成立了加拿大抵押貸款和建房公司。該公司制定了金融機構發放住宅抵押貸款的一些具體規定，并對符合規定的住宅抵押貸款提供保險。在借款人最終無力償還的情況下，該公司負責賠償損失。目前在加拿大屬于依據該法案發放的住宅抵押貸款約占抵押貸款的半數以上，其余部分是未經政府保險的普通抵押貸款，這類一般在私人保險公司投保，但投保的成本相對要高得多。
在荷蘭，住房抵押貸款的80%采用抵押貸款與保險相結合的方式發放。借款人在向銀行貸款同時，購買一份與貸款期限相同的人上壽保險。在保險期間，借款人分期支付貸款利息給銀行，把相當于本金的保險費用支付給保險公司，保險到期保險公司負責償還本金給銀行，借款人無須交納昂貴的保險費，但銀行則要放棄部分本金可能帶來的利益。【9】
在澳大利亞，根據國會通過的《住房貸款保險法》，1965年成立了住房貸款保險公司，作為購房居民在存款不足的情況下引導貸款人發放住宅貸款的手段。由于有了貸款保險公司提供的保險，貸款人就可以在沒有任何風行的情況下按照慣例的借款價值比率發放貸款。該公司提供保險的主要對象是住宅抵押貸款，自成立以來到1996年底，已辦理了80多萬筆貸款保險，在幫助居民消費、促進住宅金融市場發展方面起著重要的作用。
在日本，“人壽保險金融系統”作為住宅貸款擔保系統為住宅抵押貸款提供了擔保。在英國由于沒有國家金融制度，住宅抵押貸款主要由保險公司作保，通過保險公司保險的住宅抵押貸款要占所有抵押貸款的80%以上。
由此不難看出，在西方主要發達國家，由于保險公司的參與與介入，有力地推進了這些國家住宅金融市場的發展，為居民住宅消費提供了政策上的便利，并鼓勵和刺激了住宅消費，促進了房地產住宅市場的發展。因此保險公司介入住宅金融意義十分重大。
五、我國住房按揭保險的現狀與發展構想
一）我國住房按揭保險之現狀
西方發達國家的經驗告訴我們，保險業介入住房按揭市場能保證居民在房屋遭受損失時，獲得一定的經濟補償，保證日常生活的穩定；能化解房地產經營者的經營風險，推動房地產的生產、交易活動；能為保險業提供更大的發展空間，從而為整個國民經濟的發展起到巨大的推動作用。然而，自住房按揭保險在我國誕生的第一天起，消費者對它的不滿之詞就一直沒有中斷過，且有愈演愈烈之勢，細細分析，其主要存在如下問題：
1、險種匱乏，保障范圍過窄
一般而言，根據按揭過程中存在的不同風險因素，按揭購房業務至少需要三類風險保障：一是抵押住房的財產保險，主要保障房產因遭受意外事故和自然災害所致的損害風險；二是借款人的定期信用人壽保險，主要是在還貸期內借款人因疾病或意外傷害而喪失工作能力或死亡的情況下，保證銀行能安全收回貸款，借款人的家人能繼續居住；三是住房按揭人壽保險，主要是在當被擔保人因為死亡、失業等約定原因無力還貸時，保險公司代其向銀行清償余債，同時行使追償權，從抵押物中得到補償或向投保人追回賠款。以上三類險種特點各異，各保其險，共同組成了一個完整的風險體系，作為一個成熟的保險市場可以說缺一不可。【10】但是，國內住房按揭市場上，卻只有抵押房屋財產保險一個險種，只能保證抵押物的安全而不能保證全部貸款的安全收回，可見其保險范圍是多么有限。
2、保險過度，保險負擔過重
目前，國內按揭住房保險存在著保險過度的問題：1)保險金額過度，即不是以抵押房屋建筑價格或是購房人貸款金額的多少來確定投保金額，而是簡單的以商品房銷售價格作為保險金額，大大的超過了作為抵押品的房屋的實際價值，因為在商品房的銷售價格中，土地使用權的價格至少占了30%以上，而土地是幾乎不存在風險的。2)保險期過度，即要求住房財產保險的期限與貸款期限相同，使得購買期房的消費者，在商品房還沒有交付使用的時候就不得不為工地上的那些鋼筋、水泥支付保險費。【11】3)保險費率過度，即住房按揭保險在出險率極低的情況下卻一直維持著較高的費率水平，存在暴利之嫌。上述三種保險過度情況的存在使得保險公司收取的保費與其承擔的風險極不相稱，并大大增加了購房消費者的負擔。
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