[ 陳召利 ]——(2008-2-27) / 已閱13648次
《土地登記辦法》涉嫌違反《物權(quán)法》——從物權(quán)法定原則說起
作者：陳召利 主頁：www.law-god.com
2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議通過了《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》），確立了“物權(quán)法定原則”，明確了物權(quán)的種類和內(nèi)容。中國《物權(quán)法》明確規(guī)定了八種物權(quán)，即所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。此外，《中華人民共和國海域使用管理法》、《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國漁業(yè)法》等單行法律規(guī)定了探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等用益物權(quán)。除法律規(guī)定的物權(quán)以外，任何單位和個(gè)人不能創(chuàng)設(shè)其他任何物權(quán)。
2007年12月30日，國土資源部對(duì)外發(fā)布了《土地登記辦法》，自2008年2月1日起施行。且不論國土資源部在沒有上位法的情況下出臺(tái)《土地登記辦法》是否符合《物權(quán)法》第10條、第246條的規(guī)定，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記事項(xiàng)是否享有立法權(quán)限，單從《土地登記辦法》的內(nèi)容來看，《土地登記辦法》關(guān)于物權(quán)的種類和內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)突破了《物權(quán)法》的規(guī)定，嚴(yán)重違反了“物權(quán)法定原則”。
一、置“土地承包經(jīng)營權(quán)”于不顧，自行創(chuàng)設(shè)“農(nóng)用地使用權(quán)”。
《物權(quán)法》第十一章對(duì)“土地承包經(jīng)營權(quán)”作了專章規(guī)定，其中第125條對(duì)“土地承包經(jīng)營權(quán)”作了明確的界定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對(duì)其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”。從《物權(quán)法》第124條的規(guī)定可知，這里的“耕地、林地、草地等”既包括“農(nóng)民集體所有的”也包括“國家所有由農(nóng)民集體使用的” 耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。土地承包經(jīng)營權(quán)是個(gè)十分寬泛的概念，不僅指在集體土地上設(shè)立的用益物權(quán)，也可以指在國有土地上設(shè)立的用益物權(quán)。因此，《物權(quán)法》對(duì)因使用土地（無論是國有土地還是集體土地）進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而設(shè)立的用益物權(quán)統(tǒng)一界定為“土地承包經(jīng)營權(quán)”，除此之外根本就不在什么“農(nóng)用地使用權(quán)”。《土地登記辦法》對(duì)“集體農(nóng)用地使用權(quán)”特別加注“不含土地承包經(jīng)營權(quán)”，反面推之，“國有農(nóng)用地使用權(quán)”就一定包含“土地承包經(jīng)營權(quán)”了？！固然，國土資源部試圖沖破《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)由不同部門主管的樊籬、統(tǒng)一土地登記的出發(fā)點(diǎn)是好了，但不通過推動(dòng)修改現(xiàn)行法律的合法途徑而采取漠視甚至公然違反現(xiàn)行法律的做法是不值得贊賞的。
物權(quán)不同于民事其他權(quán)利，法律未作規(guī)定的，一律不得自行創(chuàng)設(shè)。因此，使用“農(nóng)用地使用權(quán)”（包括國有農(nóng)用地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)）直接違反了“物權(quán)法定原則”，應(yīng)予以改正，建議修改為“土地承包經(jīng)營權(quán)”（備注：雖然根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》等現(xiàn)行規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的主管部門為農(nóng)業(yè)、林業(yè)等行政主管部門負(fù)責(zé)土地承包和承包合同的管理，但是根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的精神和土地承包經(jīng)營權(quán)與土地的密切相關(guān)性，土地承包經(jīng)營權(quán)由國有資源行政主管部門統(tǒng)一登記較為合理）。
二、歪曲“建設(shè)用地使用權(quán)”，自行創(chuàng)設(shè)“國有建設(shè)用地使用權(quán)”和“集體建設(shè)用地使用權(quán)”。
《物權(quán)法》第十二章對(duì)“建設(shè)用地使用權(quán)”作了專章規(guī)定，其中第135條對(duì)“建設(shè)用地使用權(quán)”作了明確的界定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”。因此，需注意的是，建設(shè)用地使用權(quán)是專指在國有土地上設(shè)立的用益物權(quán)。雖然《物權(quán)法》第151條規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”，但是《土地管理法》并未確立“集體建設(shè)用地使用權(quán)”這種新型用益物權(quán)。因此，在欠缺上位法的前提下，作為部門規(guī)章的《土地登記辦法》無權(quán)創(chuàng)設(shè)不同于“建設(shè)用地使用權(quán)”的其他用益物權(quán)。
即使《土地管理法》通過修改法律確立了“集體建設(shè)用地使用權(quán)”這種新型用益物權(quán)，但是，從建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容來看，將“集體建設(shè)用地使用權(quán)”界定為“使用農(nóng)民集體所有的土地進(jìn)行[非農(nóng)業(yè)]建設(shè)的”權(quán)利，仍然語焉不詳，這必然將“宅基地使用權(quán)”涵蓋在內(nèi)。因?yàn)椋褂棉r(nóng)民集體所有的土地建造住宅及其附屬設(shè)施同樣為進(jìn)行“[非農(nóng)業(yè)]建設(shè)”。二者如何協(xié)調(diào)有待進(jìn)一步研究。
善意的立法觀念必須在法律許可的范圍內(nèi)貫徹施行，否則極有可能帶來意想不到的惡果。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第71條第二款的規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”。但是，我國的現(xiàn)狀是，下位法往往不是根據(jù)上位法的規(guī)定作出進(jìn)一步的、詳細(xì)的執(zhí)行規(guī)則，而是常常超越上位法的規(guī)定進(jìn)行立法。如果說這些立法性規(guī)定在規(guī)范其他民事權(quán)利時(shí)尚可以從其上位法的基本原則和基本精神來引申得出，但是《物權(quán)法》嚴(yán)格遵守“物權(quán)法定原則”，法律未作規(guī)定的，下位法一律不得創(chuàng)設(shè)，對(duì)此切不可遵循以往“慣例”為之。誠然，《土地登記辦法》將用益物權(quán)劃分為建設(shè)用地使用權(quán)（國有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)）和農(nóng)用地使用權(quán)（國有農(nóng)用地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)）更加通俗易懂，也許更加科學(xué)，但是在《物權(quán)法》等現(xiàn)行法律已經(jīng)明確物權(quán)種類和內(nèi)容的情況下，這種變通做法是行不通的。換個(gè)角度來看，這可能也是《物權(quán)法》未經(jīng)充分論證就倉促通過的后遺癥之一吧。
