[ 代紀柱 ]——(2007-4-16) / 已閱56647次
（二）撤銷與責令關(guān)閉之間的關(guān)系
2003年4月3日，證監(jiān)會根據(jù)《證券法》（1998年制定）第201條“證券公司在證券交易中有嚴重違法行為，不再具備經(jīng)營資格的，由證券監(jiān)督管理機構(gòu)取消其證券業(yè)務(wù)許可，并責令關(guān)閉”的規(guī)定，取消大連證券的證券業(yè)務(wù)許可，并責令其關(guān)閉。大連證券公司成為第一個被證監(jiān)會“責令關(guān)閉”的證券公司。“責令關(guān)閉”指證監(jiān)會取消證券公司證券經(jīng)營業(yè)務(wù)許可，終止其經(jīng)營活動。責令關(guān)閉與《金融機構(gòu)撤銷條例》中的“撤銷”相近，有人認為二者是有區(qū)別的：“撤銷市主管部門的措施，主管部門應(yīng)當承擔較大的責任，包括清理資產(chǎn)、負債，甚至排除司法程序，一直組織完成公司最后的解散，注銷。而責令關(guān)閉是監(jiān)管部門對被監(jiān)管者的行政處罰，監(jiān)管部門承擔的責任是化解社會風險和保護投資者的利益……” 。
我國《中華人民共和國公司法》147條，181條，《證券法》（1998年制訂）56、193、199、201條，新《證券法》211條 和219條 對責令關(guān)閉作了規(guī)定外，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國保險法》沒有關(guān)于責令金融機構(gòu)關(guān)閉的任何規(guī)定，而撤銷在《證券法》153條的規(guī)定適用于所有違法經(jīng)營或出現(xiàn)重大風險的證券公司，211條規(guī)定的情形可以適用責令關(guān)閉也可以使用撤銷，因為這一條規(guī)定的情況明顯包含于135條的規(guī)定之中。219條雖然證券公司超過業(yè)務(wù)許可，可能做出撤銷業(yè)務(wù)許可的行政處罰，但是證券公司超過業(yè)務(wù)許可經(jīng)營也屬于違法行為，因此也屬于135條的規(guī)定。這又出現(xiàn)一個問題，到底什么時候適用撤銷，什么時候適用責令關(guān)閉呢？為什么責令關(guān)閉僅僅在《證券法》中規(guī)定，在《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國保險法》中沒有規(guī)定呢？我認為撤銷和責令關(guān)閉作為證券公司解散的原因，具有相同的涵義。
（三）撤銷和托管的聯(lián)系
問題證券公司的各個處置方式并不是孤立的存在，而是互相聯(lián)系的。托管人托管問題證券公司，保持問題證券公司的正常經(jīng)營，控制金融風險，為問題證券公司的順利地被撤銷做準備。但是應(yīng)當注意問題證券公司撤銷過程中的行政清算和托管的不同分工，托管組在托管問題證券公司期間應(yīng)當配合清算組的清算工作，如提供問題證券公司的賬本，協(xié)助清算組調(diào)查被挪用的客戶資金、違規(guī)發(fā)行柜臺債，違法擔保的情況等。但是登記債權(quán)，收集、整理、變賣和分配財產(chǎn)的事項，應(yīng)該由清算組來完成。
第五章 關(guān)于托管的若干建議
一、盡快出臺《證券公司風險處置條例》
（一）規(guī)定證券公司托管相關(guān)法律法規(guī)
目前，托管是一種證券公司非常重要的處置方式，又是證券公司其他處置方式的附屬措施，根據(jù)上文中對托管法律依據(jù)的敘述可知，托管幾乎處于法律的真空狀態(tài)，完全依靠證監(jiān)會的行政裁量權(quán)，而實踐中我國的證券公司一個接一個頻繁的被托管，因此，為了避免行政權(quán)的濫用，應(yīng)盡快出臺有關(guān)證券公司托管的規(guī)定。制定證券公司托管的法律法規(guī)包括兩個層面 ：托管的基本法律和具體操作指引。托管的基本法律法規(guī)必須涵蓋托管的概念、基本原則、具體的適用條件、當事人的法律關(guān)系、當事人的權(quán)利和義務(wù)、托管人的資格和選任程序、托管人的法律關(guān)系、當事人的權(quán)利和義務(wù)、托管人的資格和選任程序、托管程序、托管的期限、托管融資、托管的監(jiān)督等內(nèi)容。托管的具體操作指引包括托管執(zhí)行規(guī)范、操作流程、緊急預案、托管各組織形式職責。
（二）規(guī)定證券公司其他處置方式相關(guān)法律法規(guī)
由上文托管和其他處置方式的關(guān)系的論述可知，托管只是證券公司處置方式的一種，是證券公司風險處置的一個環(huán)節(jié)，托管、責令停業(yè)整頓、接管、撤銷等這些風險處置方式的目的相同或相關(guān)，因此在完善托管處置方式的同時，應(yīng)該同時完善其他風險處置方式。其他風險處置方式法律法規(guī)也包括基本法律和具體操作指引，各種處置方式的具體的內(nèi)容與托管相似不再重復。《證券公司風險處置條例》中應(yīng)規(guī)定責令停業(yè)整頓，接管，托管，撤銷等之間的關(guān)系，是否有先后順序，孰先孰后，一種措施的采用是否以另一種措施的失敗為條件 。
二、正確的處理行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系
在程序上，因為被托管的證券公司并未退出市場，主體資格仍然存在，所以在證券公司被托管的過程中，法院的司法權(quán)可能隨時介入，介入的原因可能是1、其他機構(gòu)對被托管的證券公司提起經(jīng)濟方面的訴訟；2、被托管的證券公司對證監(jiān)會提起的行政訴訟；3、被接管的證券公司的債權(quán)人提起的破產(chǎn)訴訟；4、被托管的證券公司對托管人提起的訴訟。這就使得托管程序與司法程序的同時進行，就可能導致證監(jiān)會和人民法院對被托管證券公司作出不同的處理決定，引發(fā)行政權(quán)和司法權(quán)的沖突。目前，我國的實踐中是行政程序前置原則，即證券公司或其債權(quán)人提起破產(chǎn)訴訟的，必須首先經(jīng)過證監(jiān)會的批準，法院才可能受理。這在我國的新的《證券法》中也有規(guī)定，有效地解決了證券公司的破產(chǎn)訴訟和行政處置的沖突。就被托管的證券公司不服證監(jiān)會的托管決定的，證券公司可以提起行政復議或行政訴訟，這是托管公告的應(yīng)有內(nèi)容。實踐中，就其他機構(gòu)對被托管的證券公司提起的一般經(jīng)濟訴訟，為了維持托管的順利進行，由最高人民法院發(fā)出對以問題證券公司為被告的民商事件，暫緩受理，暫緩審理，暫緩執(zhí)行的通知。這就是業(yè)內(nèi)人士常說的“三暫緩”，這防止了在托管過程中，由于其他機構(gòu)對被托管的證券公司的經(jīng)濟起訴，造成被托管的證券公司的財產(chǎn)被查封、凍結(jié)而使托管無法進行。 “三暫緩”這種做法固然很好，解決了行政權(quán)和司法權(quán)的沖突，可以以法律的形式固定下來，但是這不利于債權(quán)人的利益的保護。為了保護債權(quán)人利益，加強證監(jiān)會對托管的指導和監(jiān)督，可在托管組的上面成立一個工作組，工作組成員由證監(jiān)會的代表為主導的、債權(quán)人代表以及被托管證券公司員工的代表組成，負責監(jiān)督和指導托管組工作，托管組應(yīng)當向工作組匯報托管情況、接受工作組的質(zhì)詢、直接對工作組負責。
結(jié)束語
托管制度是社會主義市場經(jīng)濟條件下證券公司出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場時，防范和化解金融風險、鞏固穩(wěn)定良好的金融環(huán)境的重要保障，是使證券公司恢復經(jīng)營能力的有效救助措施，是證券公司恢復正常經(jīng)營、保護投資者利益、穩(wěn)定投資者信心、控制金融風險、維護社會安定的有效途徑。另外，托管制度能夠維持證券類業(yè)務(wù)的延續(xù)，使得問題券商的證券類資產(chǎn)可以在持續(xù)經(jīng)營的條件下整體出售，有利于增加資產(chǎn)出售的價值，否則，資產(chǎn)被債權(quán)人肢解后，幾乎沒有價值（只有一些電腦設(shè)備等），例如，營業(yè)部出售能賣出價錢，但營業(yè)部電腦系統(tǒng)就賣不出價錢。然而，在現(xiàn)在的實踐中，由于證券公司以前的問題太大太多，靠正常的托管經(jīng)營已經(jīng)無法扭轉(zhuǎn)證券公司關(guān)閉、破產(chǎn)的命運，故托管的后果差強人意，被托管的證券公司幾乎無一例外的走關(guān)閉或破產(chǎn)的道路，恢復證券公司正常經(jīng)營的宗旨如同虛設(shè)，防火墻的功能一直引而不發(fā)。本文僅僅從法律的角度分析托管的相關(guān)法律問題，誠能為我國證券公司托管的理論和實踐發(fā)展盡一點綿薄之力，足矣！
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