[ 王清鎮 ]——(2001-7-26) / 已閱34602次
證據的屬性問題研究——淺析民事訴訟中視聽資料的合法性
作者：王清鎮
相關案例：2000年12月28日，上海靜安區法院一審判決一對感情破裂的夫妻離婚，但在庭審中，女方出示的證明男方有外遇的錄像帶（該錄像帶是女方在男方和外來女子不知的情況下偷錄下來的）并沒有成為離婚的證據。在這起離婚案的判決書上，法院并未對這一證據作出是否認定的評判。
適用法律：最高人民法院法復（1995）2號司法解釋中規定：未經對方當事人的同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。
相關話題：把視聽資料作為一種獨立的訴訟證據是我國的首創。法院在上述案件中對這一證據未作出是否認定的評判，這對于視聽資料證據意味著什么？未經他人同意私自錄制的視聽資料不合法，到底違的是什么法？錄制有關他人的視聽資料，必須經他人同意，他人會同意嗎？
在我國的民事訴訟當中，其首要目標就是公正地解決當事人之間的爭端。為此，必須首先查明案件的真實情況。民事訴訟證據是當事人賴以提出訴訟主張、并證明其訴訟主張合法成立的根據；是法院查明案件事實、公正裁判民事案件的基礎。由此可見，證據對于民事訴訟的發生、進行與終結具有非常重要的意義。我國法學界曾對訴訟證據的屬性問題進行過激烈的爭論，爭論的焦點就在于證據的基本特征是否應有合法性。主張證據應當具有合法性的觀點認為，證據的合法性是一個不可或缺的屬性，是“正當程序”的基礎。以非法手段獲得的證據沒有證據能力。訴訟證據的合法性包含下列兩方面含義：1、訴訟證據的提供、收集和審查，必須符合法定訴訟程序的要求。2、實體法律明確規定某些法律行為必須采取特定形式的，證明這些法律行為成立或不成立的證據只能是具備該法定形式的事實材料。主張證據可不具有合法性的觀點認為，主張證據有合法性特征會助長主觀主義，從而動搖和削弱證據的客觀性。在此，筆者謹就視聽資料的合法性進行一番闡述。
隨著科學技術的發展和民事審判制度的改革完善，我國1982年3月頒布的試行民事訴訟法第一次將視聽資料作為一種獨立的訴訟證據加以確定。在信息時代的今天，將視聽資料作為獨立的證據形式予以規定，對法學的研究和司法的實踐來說都是一個進步的作法。視聽資料，是指采用先進科學技術，利用圖象、音響及電腦貯存反映的數據和資料來證明案件真實情況的一種證據。它包括錄像帶、錄音帶、傳真資料、電影膠卷、微型膠卷、電話錄音、雷達掃描資料和電腦貯存數據和資料等。由于視聽資料是通過圖象、音響等來再現案件事實的，因此，它能夠較為準確地反映案件的真實情況，檢驗印證其他證據的真偽，從而認定案件事實。這對人民法院查明案情，提高審判質量，正確處理民事糾紛都具有非常重要的意義。視聽資料作為一種訴訟證據，是現代科技發展在法律上的一種表現。除了作為證據所應具有的基本特征以外，其具有以下兩個特點：（一）由于視聽資料是采用現代科學技術手段，在一般情況下，它不受主觀因素的影響。它也避免了其他證據的一些弊病。因此，與其他證據相比較，視聽資料有較大的科學性、真實性、可靠性和準確性。但是，在最高院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第27條第1款中規定：視聽資料的證明力低于物證、歷史檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證。（二）隨著科技發展和有關音像設備的普及，視聽資料又極易被偽造，變造，比如被剪接、改變其內容等。因此，民事訴訟法規定，對視聽資料，應認真審查，辨別真偽，并結合案件的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。
在我國目前所進行的民事審判舉證制度改革中，其價值取向應為“相對當事人主義”，即充分借鑒英美法系國家之“當事人主義”的審判經驗，將舉證責任在很大程度上傾斜于當事人雙方，同時保留我們自己的成功經驗，將一部分證據的查明責任留給法官。實行民事審判方式改革以來，當事人在法庭上的對抗日益加重和頻繁。在這種情況下，舉證責任的分擔是否公平，將直接影響到當事人訴訟的成敗。結合我國地區經濟發展不平衡、人口素質差異大的特點，將兩種庭審方式（當事人主義和職權主義）有機地結合起來，使當事人的舉證能力盡可能地得到充分發揮，并在當事人一方因客觀原因而舉證不能的情況下，充分發揮法院依職權收集證據的作用，彌補當事人舉證能力之不足，在法律上具體規定法院依職權調查取證的范圍，彌補我國民訴法第六十五條第一款規定（人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕）的不足，避免法官因各種原因而不主動行使其職權調查取證的消極性，最大限度地保證查明案件事實，及時公正地處理案件，以充分保障當事人的合法權益免受侵害。伴隨著我國民事審判方式的改革，在民事訴訟中強調當事人的舉證責任，當事人必須承擔不能舉證的敗訴風險。因此，為了勝訴，當事人勢必千方百計收集對自己有利的證據材料。這就難免出現當事人為獲得對自己有利的證據而采用非法手段收集證據的情況。例如，一方當事人未經對方同意私自將錄音、錄像并提供給法院作證據的情況，當事人提供的這種視聽資料能否作為證據采用，主張證據應具有合法性的人認為，證據必須經過合法收集才能進入訴訟程序，用作定案根據，視聽資料作為一種證據形式也不例外。未經對方同意，一方私自進行的錄音、錄像反映的確實是事實也不能具有證明力。而主張證據僅具有客觀性、關聯性的人則認為，雖然未經對方同意，一方當事人私自錄音、錄像，但這種取證的方法并不為法律所禁止，因此取得的視聽資料也不能認為是通過非法途徑取得的，當事人提供的這種視聽資料應該認為具有證明力，能夠用作訴訟證據。此外，有的案件除了當事人提供的這種視聽資料外，沒有其他證據，而這種視聽資料記載的內容又確實是真實的，如果這種視聽資料不能用作證據，那么，案件就無法處理，當事人的合法權益就不能得到保護。
筆者認為，第二種觀點顯然是錯誤的。合法性是訴訟證據的基本特征，只有依法定程序收集和認定的證據事實，才能作為定案的根據。而且，在對方當事人不知情的情況下，其言談的準確性、真實性或許也是要打折扣的。民事訴訟證據的合法性包含有兩層含義：第一，證據具有法律規定的許可性。對某些法律行為的成立，法律規定了特定的形式，不具備法律所要求的特定形式，該項法律行為就不能成立。在訴訟中要證明這些法律行為的成立，就應當以符合法律所要求的特定形式來加以證明。第二、證據必須由當事人按照法定程序提供和法定機關、法定人員按照法定程序調查收集和審查核實。這樣，不但不會助長主觀主義，反而會提高司法人員和人民群眾尊重法律的意識，使案件的處理更具有客觀性。但是，第一種觀點也是值得商榷的。最高人民法院法復（1995）2號司法解釋中規定：未經對方當事人的同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。這句話很具體。該解釋屬于一種證據排除規則，是指對與案件有關聯、本來可以作為證據使用的視聽資料證據，因不具有合法性而加以排除，不得予以采納的證據規則。從規定的精神和憲法的理論來看，其立法目的主要是為了保護當事人的隱私權。但是，如果一對婚外情男女在街上手拉手招搖過市時被錄下來，這種所謂公開的秘密又侵犯什么隱私權呢？又比如當事人雙方之間的談話，被其中一方在未經對方同意的情況下錄了音并呈給了法庭，根據上述規定，該錄音因不具有合法性而不能成其為證據，但是，當事人之間的互相明了的談話還有隱私可言嗎？正如著名法學家耶林對1872年的德國法提出的尖銳批評那樣：“我們的普通法所提供給權利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據為前提的。”由此可見，這個司法解釋引入了證據排除規則來保護公民的基本權利，雖然很規定得很具體，但卻很不嚴謹，應當予以完善。
隨著社會的發展和進步，人們認識能力逐步提高，法院試圖把法律適用于事實，逐步形成了一套斷定事實的原則，即證據法規則。這種證據法規則是審判官們在裁判訴訟當事人向他們提出的爭執點時指定的。這樣，一種事實是否可以成為證據，必須由證據法來規定。事實本身可能是客觀的，但事實本身并不必然成為證據。證據只能是一個法律上的概念。我國訴訟法上的證據概念是不完整的，而我國《民事訴訟法》上更沒有規定證據的概念。筆者認為，民事證據是在民事訴訟過程中能夠依法定規則證明案件真實情況的一切事實，其概念的精髓就在于“依法定程序”，它充分體現了證據所應具有的基本特征：合法性。只有依法定程序收集和認定的證據，才具有堅實的基礎；依據這種證據定案的司法部門才具有司法信賴度；經這樣的司法部門審定的案件才真正經得起歷史的考驗。但是，隨著我國社會主義市場經濟體制的進一步完善，現代企業制度的建立和各項重大改革措施的出臺，必然涉及各方面利益的調整，觸及深層次的矛盾，民事關系呈現多樣化、復雜化的趨勢。在很多情況下，出現了受害者或無過錯方難以舉證或舉證不能的現象。例如：2000年12月28日，上海靜安區法院一審判決一對感情破裂的夫妻離婚，但在庭審中，女方出示的證明男方有外遇的錄像帶（該錄像帶是女方在男方和外來女子不知的情況下偷錄下來的）并沒有成為離婚的證據。考慮到目前我國《民事訴訟法》并沒有對證據作出更為詳細的規則，因此在這起離婚案的判決書上，法院未對這一證據作出是否認定的評判。這本身就可以理解為法官以沉默的方式對最高院法復（1995）2號司法解釋提出質疑。在上述情況下，如果片面強調實行當事人主義，就難以查清案件的事實，不可能有較高水平的舉證、質證和辯論，更不可能有令人信服的公正的裁判了。保護弱者是20世紀法律制度變遷的基本價值取向，在民事訴訟領域，援助在運用訴訟資源方面處于劣勢的弱者，實際上是法院對雙方當事人利用訴訟資源能力處于不平等狀態予以矯正，使其達到相對平衡狀態的訴訟行為。
人民法院依法對民事案件及時進行審理，使發生爭議的民事權利義務關系得到確認，民事違法行為受到制裁，當事人的合法權益受到保護，這是民事訴訟的任務之一。保護當事人的合法權益，是法律正義的內容之一，而法律正義還有一個更深刻的內容，就是不允許用非正義的手段實現正義。這個精神體現在證據規則上，就必然要求證據的取得是合法的，任何通過非法的方式取得的證據均不能夠采用。在一般意義上，程序保障并促進了訴訟公正（實體公正）的實現。對此，英美證據法中的排除規則亦有類似的規定，即以非法手段取得的證據資料必須排除在法庭審理之外。從這個角度看，最高院的司法解釋好象還是對的。但是，從理論上說，某個行為是否合法，應該以現行法律為依據，由法院根據具體情況和法律規定來認定。簡單地把未經同意等同于不合法，不僅反映了該解釋在認識上的偏頗，也表現了該解釋技術上的不成熟，應該予以糾正。
綜上所述，在推行以強調當事人舉證責任為特征的民事審判方式改革的情況下，還有必要明確界定當事人收集證據的合法途徑與非法手段，充分保證程序的正義，以全面保護當事人的合法權益，實現實體正義。筆者認為，對于民事訴訟當中的視聽資料的證據效力問題，不應采取“一刀切”的方式，把未經同意就視為非法證據予以排除，而應明確規定其例外情況，劃定一個排除范圍，把這個本意想引入證據排除規則的司法解釋進行完善：
（一）該證據是唯一的、重要的、直接的證據。在上述案例中，女方所提供的視聽資料就是該案的唯一的、重要的、直接的證據。因為，該視聽資料能夠證明案件的事實真相，可以直接證實男方有在外偷情的事實，而且女方要證明該事實，所能采取的方法也就只有這種途徑。難道你還要讓女方在錄制該視聽資料之前，問她的丈夫：“我要把你和那女人偷情的畫面拍下來，你同意嗎？”這答案顯然是否定的。
（二）該證據所記載的是對方當事人在公共場合的行為。一個人在公共場合所為的行為還有什么隱私可言，還有什么不為人所知的呢？例如，一對中國的男女在鬧市中接吻，你難道會認為他們不是戀人，而是在以示友好嗎？
（三）收集制作視聽資料的一方當事人參與了該錄制內容的場合，即該場合是相對的公共場合。例如，公民之間的對話，法律并沒有任何禁止性規定禁止公民的這種私錄行為。筆者認為，對于一項事物或一件事情的記憶，用錄音機、錄象機、攝影機與用人腦是沒有本質區別的，只是該事物、事情的再現形式不同罷了，這絲毫不會導致事實真相的歪曲，而且還有利于保全證據的完整性和真實性以及保證程序的公正。
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作者單位：福建省安溪縣人民法院
