[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱14202次
企業并購的主要法律問題——國有資產保護問題
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業并購律師業務，并對該業務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節內容的摘要。
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一、問題的由來
國企改革是我國市場經濟體制改革的關鍵。從十一屆三中全會以來，國企改革經歷了放權讓利、承包經營和公司制改革。我國的國有企業數量眾多，資產總量龐大。到2002年底，我國國有資產總量達到11.83萬億元，其中經營性國有資產7.69萬億元，占65%；非經營性國有資產4.14萬億元，占35%。15.9萬戶國有及國有控股企業的資產總額達18.02萬億元，實現利潤3786.3億元，上交稅金6794.1億元。十六大以來，國有經濟布局和結構調整的步伐加快。根據“堅持有進有退、有所為有所不為”的方針，除了關系國家安全的行業、自然壟斷的行業、提供重要公共產品和服務的行業、重要資源行業以及支柱產業和高新技術產業，其他競爭性領域的國有企業可以通過兼并、聯合、重組、出售、拍賣等方式進行結構調整，與外資企業和民營企業參與市場公平競爭，使劣勢企業退出市場。
2003年11月19日，中國國務院國有資產監督委員會和聯合國工業發展組織在北京共同舉辦了“并購重組國際高峰論壇”。國資委主任李榮融在論壇開幕式上明確表示：“中國將迎來一次并購重組的高潮，國有大企業特別是中央企業將是參與并購的重要力量。” 這句話實際上指出并購正在成為國企改革的新途徑。
但是，國企并購過程中暴露出來的一個嚴重問題就是國有資產的大量流失。比如企業并購過程中低價出售國有資產；國有企業管理層利用管理者收購 (MBO)的方式低價購買國有資產；還有的是在國有資產出售和拍賣過程中，暗箱操作、低估漏估國有資產。
二、問題的解決
針對國有資產流失的問題，國家一直給予了高度關注，并且制定了一系列的政策法規來防止各種侵吞國有資產的行為。這些政策法規主要包括1991年11月16日國務院發布的《國有資產評估管理辦法》、1992年7月18日國家國有資產管理局發布的《國有資產評估管理辦法施行細則》、《十六大報告》、2003年5月27日國務院發布的《企業國有資產監督管理暫行條例》、2003年9月9日國有資產監督管理委員會發布的《國有企業清產核資辦法》、2003年12月15日國有資產監督管理委員會發布的《關于規范國有企業改制工作的意見》和2003年12月31日國有資產監督管理委員會發布的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》。上述政策法規對國有資產流失問題提出了系統的解決辦法。
1．完善國有資產管理體制
《《十六大報告》》對國有資產管理體制提出兩級出資人制度，這是完善國有資產管理體制的重大突破。中國國有經濟布局和結構戰略性調整進展不快的一個根本原因就是國有資產管理體制改革滯后，突出表現為出資人沒有真正到位和對國有資產多頭管理。根據《十六大報告》的精神，國有資產管理體制改革在堅持國家所有的前提下，將由中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益。這有利于發揮地方政府加強國有資產監管、實現國有資產保值增值的積極性和主動性。但是，省、市（地）人民政府在依法享有更多的出資人權力的同時，也要承擔更多的實現國有資產保值增值的責任，這也將加快國有經濟布局和結構調整的步伐。因此，我們要建立并完善中央和省、市（地）兩級出資人制度，造就國有資產中央國有和地方國有并存的格局。
2．完善國有企業的清產核資制度
所謂清產核資是指國有資產監督管理機構根據國家專項工作要求或者企業特定經濟行為需要，按照法定的工作程序、方法和政策，組織企業進行賬務清理、財產清查，并依法認定企業的各項資產損溢，從而真實反映企業的資產價值和重新核定企業國有資本金的活動。在涉及國有企業的并購過程中，清產核資是完整掌握該國有企業資產狀況的有力途徑。因此，國務院國有資產監督管理委員會于2003年9月9日專門針對國有企業改制過程中的清產核資問題發布了《國有企業清產核資辦法》。
清產核資的范圍主要包括賬務清理、資產清查、價值重估、損溢認定和資金核實。賬務清理是指對企業的各種銀行賬戶、會計核算科目、各類庫存現金和有價證券等基本財務情況進行全面核對和清理，以及對企業的各項內部資金往來進行全面核對和清理，以保證企業賬賬相符、賬證相符，促進企業賬務的全面、準確和真實。資產清查是指對企業的各項資產進行全面的清理、核對和查實。在資產清查中把實物盤點同核實賬務結合起來，把清理資產同核查負債和所有者權益結合起來，重點做好各類應收及預付賬款、各項對外投資、賬外資產的清理，以及做好企業有關抵押、擔保等事項的清理。價值重估是對企業賬面價值和實際價值背離較大的主要固定資產和流動資產按照國家規定方法、標準進行重新估價。損溢認定是指國有資產監督管理機構依據國家清產核資政策和有關財務會計制度規定，對企業申報的各項資產損溢和資金掛賬進行認證。資金核實是指國有資產監督管理機構根據企業上報的資產盤盈和資產損失、資金掛賬等清產核資工作結果，依據國家清產核資政策和有關財務會計制度規定，組織進行審核并批復準予賬務處理，重新核定企業實際占用的國有資本金數額。
國有企業改制，必須對企業各類資產、負債進行全面認真的清查，做到賬、卡、物、現金等齊全、準確、一致。要按照“誰投資、誰所有、誰受益”的原則，核實和界定國有資本金及其權益，其中國有企業借貸資金形成的凈資產必須界定為國有產權。企業改制中涉及資產損失認定與處理的，必須按有關規定履行批準程序。改制企業法定代表人和財務負責人對清產核資結果的真實性、準確性負責。
3．完善國有企業財務審計制度
國有企業改制，必須由直接持有該國有產權的單位決定聘請具備資格的會計師事務所進行財務審計。凡改制為非國有的企業，必須按照國家有關規定對企業法定代表人進行離任審計。改制企業必須按照有關規定向會計師事務所或政府審計部門提供有關財務會計資料和文件，不得妨礙其辦理業務。任何人不得授意、指使、強令改制企業會計機構、會計人員提供虛假資料文件或違法辦理會計事項。
4．國有資產轉讓的公開化
國有資產轉讓過程中出現的暗箱操作和不透明做法使得國有資產的轉讓失去監督，無法通過社會的公平競爭實現國有資產價值最大化。因此，我們必須建立國有資產的公開拍賣制度，使國有資產出售信息公開透明，避免國有資產轉讓中的暗箱操作，造就國有資產轉讓中購買者之間的公平競爭局面，通過提高出售過程的競爭性和透明度使國家利益最大化。關鍵的問題是要設計和實施一套公正透明的競爭招標程序，尤其是要保證所有潛在的買主都能得到充分的信息，力求通過投標者的相互競爭來作出對國家最有利的選擇。
《關于規范國有企業改制工作的意見》明確規定：“非上市企業國有產權轉讓要進入產權交易市場，不受地區、行業、出資和隸屬關系的限制，并按照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定，公開信息，競價轉讓。具體轉讓方式可以采取拍賣、招投標、協議轉讓以及國家法律法規規定的其他方式。”《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第14條規定：“轉讓方應當將產權轉讓公告委托產權交易機構刊登在省級以上公開發行的經濟或者金融類報刊和產權交易機構的網站上，公開披露有關企業國有產權轉讓信息，廣泛征集受讓方。產權轉讓公告期為20個工作日。轉讓方披露的企業國有產權轉讓信息應當包括下列內容：(一)轉讓標的的基本情況；(二)轉讓標的企業的產權構成情況；(三)產權轉讓行為的內部決策及批準情況；(四)轉讓標的企業近期經審計的主要財務指標數據；(五)轉讓標的企業資產評估核準或者備案情況；(六)受讓方應當具備的基本條件；(七)其他需披露的事項。”第16條規定：“經公開征集產生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產權交易機構協商，根據轉讓標的的具體情況采取拍賣或者招投標方式組織實施產權交易。采取拍賣方式轉讓企業國有產權的，應當按照《中華人民共和國拍賣法》及有關規定組織實施。采取招投標方式轉讓企業國有產權的，應當按照國家有關規定組織實施。” 第18條規定：“經公開征集只產生一個受讓方或者按照有關規定經國有資產監督管理機構批準的，可以采取協議轉讓的方式。”
5．公正評估國有資產
在企業并購中，經常出現低估國有資產的行為。由于國有資產天然的非人格化，即所謂的老板缺位，導致無人關心國有資產在并購過程中的真實價值。并購當事人通過低價出售國有資產，使國有資產成為私有資產。
針對國有資產被低價出售的現象，國務院于1991年11月16日發布了《國有資產評估管理辦法》(國務院令第91號)。1992年7月18日，前國家國有資產管理局又發布了《國有資產評估管理辦法施行細則》。這兩個法規對國有資產評估進行了全面的規定。
國有資產評估工作，按照國有資產管理權限，由國有資產管理行政主管部門負責管理和監督。國有資產評估組織工作，按照占有單位的隸屬關系，由行業主管部門負責。國有資產管理行政主管部門和行業主管部門不直接從事國有資產評估業務。
能夠接受國有資產占有單位的委托，從事國有資產評估業務的機構必須是持有國務院或者省、自治區、直轄市人民政府國有資產管理行政主管部門頒發的國有資產評估資格證書的資產評估公司、會計師事務所、審計事務所、財務咨詢公司，經國務院或者省、自治區、直轄市人民政府國有資產管理行政主管部門認可的臨時評估機構。
國有資產評估按照下列程序進行：(1)申請立項；(2)資產清查；(3)評定估算；(4)驗證確認。
國有資產評估方法包括：(1)收益現值法；(2)重置成本法；(3)現行市價法；(4)清算價格法；(5)國務院國有資產管理行政主管部門規定的其他評估方法。用收益現值法進行資產評估的，應當根據被評估資產合理的預期獲利能力和適當的折現率，計算出資產的現值，并以此評定重估價值。用重置成本法進行資產評估的，應當根據該項資產在全新情況下的重置成本，減去按重置成本計算的已使用年限的累積折舊額，考慮資產功能變化、成新率等因素，評定重估價值；或者根據資產的使用期限，考慮資產功能變化等因素重新確定成新率，評定重估價值。用現行市價法進行資產評估的，應當參照相同或者類似資產的市場價格，評定重估價值。用清算價格法進行資產評估的，應當根據企業清算時其資產可變現的價值，評定重估價值。對流動資產中的原材料、在制品、協作件、庫存商品、低值易耗品等進行評估時，應當根據該項資產的現行市場價格、計劃價格，考慮購置費用、產品完工程度、損耗等因素，評定重估價值。對有價證券的評估，參照市場價格評定重估價值；沒有市場價格的，考慮票面價值、預期收益等因素，評定重估價值。對占有單位的無形資產，區別下列情況評定重估價值：（1）外購的無形資產，根據購入成本及該項資產具有的獲利能力；（2）自創或者自身擁有的無形資產，根據其形成時所需實際成本及該項資產具有的獲利能力；（3）自創或者自身擁有的未單獨計算成本的無形資產，根據該項資產具有的獲利能力。
總之，凡是涉及國有企業的并購，必須依照《國有資產評估管理辦法》聘請具備資格的資產評估事務所進行資產和土地使用權評估。國有控股企業進行資產評估，要嚴格履行有關法律法規規定的程序。向非國有投資者轉讓國有產權的，由直接持有該國有產權的單位決定聘請資產評估事務所。企業的專利權、非專利技術、商標權、商譽等無形資產必須納入評估范圍。評估結果由依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位核準。
6．完善國有資產的定價管理
向非國有投資者轉讓國有產權的底價，或者以存量國有資產吸收非國有投資者投資時國有產權的折股價格，由依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位決定。底價的確定主要依據資產評估的結果，同時要考慮產權交易市場的供求狀況、同類資產的市場價格、職工安置、引進先進技術等因素。上市公司國有股轉讓價格在不低于每股凈資產的基礎上，參考上市公司盈利能力和市場表現合理定價。
7. 加強轉讓價款的管理
轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清。一次結清確有困難的，經轉讓和受讓雙方協商，并經依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位批準，可采取分期付款的方式。分期付款時，首期付款不得低于總價款的30%，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內支付完畢。轉讓國有產權的價款優先用于支付解除勞動合同職工的經濟補償金和移交社會保障機構管理職工的社會保險費，以及償還拖欠職工的債務和企業欠繳的社會保險費，剩余價款按照有關規定處理。
