[ 李倩 ]——(2005-11-22) / 已閱34571次
4、行政機構的職權監(jiān)督
為保證證券市場監(jiān)管的效率，一些國家的證券立法規(guī)定了專門的職能部門，在對證券市場采用集權監(jiān)管模式的國家，如美國、加拿大、日本、巴西、韓國等，一般都強調賦予專門的證券市場管理部門以反內幕交易的職權；而在一些以采用集權型和自律型相結合的國家，如意大利和泰國等，也要確立一定的職能管理部門反內幕交易。我國《證券法》對行政機構作了較為全面的規(guī)定，但還有一些問題沒有解決：首先，證監(jiān)會作為證券法執(zhí)法機構的法律依據(jù)不明。行政執(zhí)法機構應當由《證券法》加以規(guī)定，但,《證券法》考慮到究竟應該由哪一個機構來執(zhí)法，應當由國務院來決定，故《證券法》只規(guī)定證券市場的監(jiān)管職能統(tǒng)一由“國務院證券監(jiān)督管理機構”行駛。而國務院在《證券法》頒布后并未明確以法規(guī)形式規(guī)定證監(jiān)會是證券市場的管理機構。因此，“國務院證券監(jiān)督管理機構”到底是指國務院另設的證券監(jiān)督管理行政部門，還是指現(xiàn)實的事業(yè)性質的中國證監(jiān)會，十分模糊，不明確。其次，證監(jiān)會能否作為行政執(zhí)法機構存在疑問。我國的行政執(zhí)法機構首先應該是行政機構。但在性質上，證監(jiān)會屬于一個事業(yè)單位，因此，沒有法律的特別規(guī)定或授權，證監(jiān)會不能履行行政執(zhí)法職能。即使授權后，證監(jiān)會是否享有行政機構制定規(guī)章、發(fā)布政令的權力，也存在疑問。
(三)法律制裁制度
設計內幕交易的法律責任是《證券法》遏制內幕交易的最根本方法。然而有關內幕交易的法律責任規(guī)定得相對薄弱，僅有一個條文，且僅簡單地規(guī)定了行政責任和刑事責任。第183條第1款規(guī)定：證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄漏該信息或者建議他人買賣該證券的，責令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任；第2款規(guī)定：證券監(jiān)督管理機構工作人員進行內幕交易的，從重處罰。從這一條可以看出，《證券法》只規(guī)定了行政責任和刑事責任，而對于刑事責任的規(guī)定，不外乎是對刑法規(guī)定所作的銜接而已，具體的刑事責任則體現(xiàn)在《刑法》第180條之中。可見，對于內幕交易法律責任的規(guī)定明顯不足。
1、行政責任
規(guī)定內幕交易的行政責任是各國反內幕交易立法的基本做法。特別是在證券立法的早期階段，行政責任更是反內幕交易的主要手段。美國是對內幕交易行政責任設置最完備的國家，被后來各國的證券立法奉為經(jīng)典。它的行政處罰包括：行政罰金、沒收違法所得、要求法院頒發(fā)“禁止令”、頒發(fā)停止違法行為令和其他補救措施等。我國《證券法》第183條規(guī)定了“沒收違法所得”,這里的“違法所得”是指內幕人內幕交易所獲得的利潤或避免的損失，而非先前《條例》和《辦法》所規(guī)定的獲得的股票或款項。這與其他國家的規(guī)定一致，因為，內幕交易利用內幕信息進行證券交易買進或賣出的股票取得的款項重包含了交易者支付的相應對價，這部分對價是合法的，并不因為該交易行為非法而改變，只有交易獲得的利潤或避免的損失才是其違法所得。另外，罰款的金額沒有絕對的量的限制，而是根據(jù)違法者違法所得來計算，并且吸收了國外加倍罰款的規(guī)定，這比世界其他各國規(guī)定罰款上限都要高出許多，表明我國立法者在懲治內幕交易上的堅決態(tài)度。
2、民事責任
民事責任是反內幕交易的一種有利武器，是鼓勵投資者私人響內幕交易宣戰(zhàn)的最好制度。在國外的立法中，建立并強化內幕交易的民事責任，是當今國外反內幕交易立法的一大趨勢，但我國的民事責任立法卻處于缺位狀態(tài)。反對民事責任立法的一個主要原因是，證券交易是非面對面的交易，交易雙方是看不見的，通過集中交易系統(tǒng)完成。因此，要確定受害方和違法行為與損害之間的因果關系是非常困難的。而支持民事責任立法更多的是出于監(jiān)控內幕交易，通過激勵私人訴訟來同違法行為作斗爭政策目標的考慮。允許私人訴訟來強化內幕交易人的責任，不僅可以剝奪違法者的不當?shù)美葷鸁o辜投資者，彰顯社會正義，更可以通過利益機制，促使廣大投資者主動積極地協(xié)助政府機關監(jiān)察內部人交易行為。 我國民事責任的缺位，已經(jīng)給我國證券市場帶來了消極影響。包括內幕交易在內的證券欺詐，最終的受害者是廣大投資者，但由于無成文法的明確規(guī)定，他們對怎么樣尋求自我保護感到茫然，法官對受害者的起訴應當如何應對也感到困惑，實踐中出現(xiàn)了法院拒絕受理受害人起訴的現(xiàn)象，形成了違法者快，受害者痛的局面。本文同意，我國證券法應開放私人訴訟，允許投資者和公司對內幕人直接提起民事訴訟，請求損害賠償。證券法應該對內幕交易應承擔民事責任的基本原則（包括有無懲罰性賠償）、民事責任承擔的條件、民事責任承擔的形式、損失的計算及計算方法以及賠償?shù)木唧w范圍和幅度做出規(guī)定。
3、刑事責任
對內幕交易的法律控制，最嚴厲和最有威懾力的武器，就是刑事責任的確立和應用。相比之下，美國證券法關于內幕交易刑事責任的規(guī)定，不僅歷史較長，內容較為完善，且相當嚴厲，后來許多國家證券立法所確立的刑事責任制度，一般均未超過美國法的范圍。我國《證券法》第183條和《刑法》第180條對內幕交易的刑事責任做了規(guī)定。目前，我國公布的內幕交易案例只有一則，但只限于對內幕交易人給予行政處罰，并沒有上升到刑事責任上去。在實踐中，要追究刑事責任，還有一些理論問題需要解決。（1）在追究刑事責任上，證券監(jiān)督管理機構與國家機關的分工職責關系；（2）如何區(qū)分內幕交易一般違法與犯罪；（3）我國法律規(guī)定的行政處罰與刑事處罰都有罰金處罰的規(guī)定，在對內幕交易人同時追究刑事責任和行政責任的情況下，是否可以重復處以罰金的處罰，還是二者選擇其一即可；（4）犯罪主體具體包括那些。 另外，許多學者認為，《證券法》對內幕交易的刑事責任明顯過輕。有些學者將內幕交易犯罪貪污罪、賄賂罪和盜竊罪的刑事責任（最高可判死刑）進行比較后，認為與這些犯罪具有極為相似的社會危害性的內幕交易罪，其最高刑期僅十年有期徒刑，明顯偏低。因此，加重內幕交易的法律責任，是當前各國反內幕交易立法的一個共同趨勢，在目前的基礎上適當提高內幕交易的法律責任，有助于對內幕交易的控制。
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