[ 黃忠 ]——(2005-11-18) / 已閱30410次
歷代典權特征略考
黃 忠
（西南政法大學，重慶400031）
【摘要】史籍上關于典的最早記載最早可以追溯到西周。現代意義上的典權制度之雛形可能是從南北朝時期開始形成的。經隋唐、兩宋、元的發展，至明、清時期，固有法上的典基本上已經成型：典與賣有了嚴格區分。但典與質的分界卻是在民國編纂民法典時方予定型的。
【關鍵詞】典權 特征 賣 質 歷史
一、問題的提出及研究進路
我國古代缺乏現代意義的民法。因而我國民法學多以“民法”一詞，肇始于羅馬法之“市民法”，后經法德之繼受和發展，清末變法從日本引入我國為通說。[1]（P3）這種認識，固然不無道理。但是我們也須注意，在豐富而悠久的中國古代法律史中，雖無現代民法的概念，但卻存著財產關系與人身關系和相應的法律調整。[2]（P1）這種調整當然可以構成具有實質意義的民法規則。
而在所有涉及財產關系的民法規則中，有關典權的法律制度又被認為是我國所特有的法律制度。誠如學者所言：典權是中國特有的制度，為各國物權制度所無。[3]（P259）對于這樣一個極具固有法色彩的制度，雖然理論界對之的存廢仍存有爭議，但梁慧星教授和王利明教授在各自所主編的《中國物權法草案建議稿》中都對典權制度作了規定。因而典權之論爭理應由存廢之爭轉入典權制度的具體設計之上了，但現有的關涉典權的討論仍大多限于典權之存廢論，而尚未對典權之內容，尤其是典權的歷史作深入研究。本文試從歷史的角度，對這一極具固有法色彩的制度的產生、發展以及在各個歷史時期所呈現出的特點作一考證，以求更準確地構畫出典權制度在中國歷史上的本來面目，從而有利于當下的立法者對之進行改造，以取其精華、棄其糟粕，進而設計出適應時代發展的要求的典權制度。
在作考證之前，必須先作一點說明，那就是，我認為任何制度本身都不可能是一蹴而就的。換言之，任何一種制度在其產生之初，不可能完全具備其現在所具備的所有特征。因而本文對典權的考察將從“典”字的詞源出發，而不拘于其是否已完全具備了現在典所應具有的本質特征。
二、“典”字的最早使用與典權的萌芽
（一）典字的最早使用：西周時期的“典”
有學者認為《后漢書·劉虞傳》：“虞所賚賞，典當胡夷”為史籍上有關典之最早記載。①[4]（P456）這種認識，是不合史實的。經考證早在西周的《格伯 》中就已有“典”的記載。該銘文曰：“．．． ．．．鑄 ，用典格伯田，邁年子子孫孫永保用�！雹趽�，可以認為對于典的記載至少可以追溯到西周。對于《格伯毀》中“典”的含義，有學者認為其反映的已是典權關系，也學者認為實際上那不是典，而是出租，另外也有學者認為它反映的是買賣關系。[5]（P155）我認為單從銘文的文義而言，“典”字似應作買賣解：因為繃生將三十畝田“典”于柏格后，柏格可以“邁年子子孫孫永保用”。這種無期限的使用權交換應當是一種買賣關系。但是必須注意到，在西周，土地屬于國有或國說王有。土地本身是不能買賣的。因而將“典”作買賣解與歷史不合。同樣，將“典”認為現代意義上的典亦是不合史實的，因為現代意義上的典乃活賣，它應以土地的私有為前提。所以從歷史角度看，《格伯 》中的“典”應作出租解。
假如《格伯 》中的“典”為“租”，那么，可以認為詞源意義上的“典”從其使用之始便具有用益的特色，即依“典”可以“永保用”。同時，典也是對禁止買賣土地規定的一種變通做法。即在西周土地歸王有的背景下，由于不能夠通過買賣來進行土地的轉讓，但這種轉讓從現實角度看又是必須的，因而創造出了“典”以代替“買賣”，從而避免了對禁止買賣土地原則的違反。所以可以認為“典”的產生有迂回脫法的意味。這就是我們考證典的詞源的兩點啟示。
（二）典權的萌芽：南北朝時期的附贖回條件買賣
在秦漢時期，雖然土地已經可以作為私人所有權的客體，因而土地的交換從邏輯上已經成為了可能，但史上料對這一時期中有關典賣的記載甚少。因而囿于資料缺乏，現無法對這一時期的情況作論述。
到了三國兩晉南北朝時期，土地的私有制在前世的基礎上有了進一步發展。各王朝對于這種私有權予以了法律上的認可，并明確了個人所有權的保護，因而為土地的典賣掃清了障礙。
從現有史料上看，現代意義上的典權制度至少可以追溯至南北朝時期�！锻ǖ洹な池洝ぬ镏啤芬读涡⑼蹶P東風俗傳》云：“帖賣者，帖荒田七年，熟田五年，錢還地還，依令聽許�！睋䦟W者解釋，這種帖賣（又作貼賣）是附有贖田條件的買賣。[6]（P219）因而可以認為它已經具有了現代意義的典權所要求的基本特征了。但必須注意的是，在這個時期對于這種附有回贖條件的買賣，史料上大多不用“典”稱之。上文所引之例是以帖賣稱之。另又有以質稱之的。如《南齊書·陸澄法》載“楊州主簿顧測，以兩奴就鮮質錢，鮮死，子日卓 誣為賣券�！边@里陸鮮子將質券賴為賣券，企圖不讓質者回贖。所以可以說這里所講的質是后世所稱的“活賣”。又如《南史·齊宗室·坦之傳》云：“．．．�。畽z家孝貧，唯有質錢帖子數百”。胡三省注《通鑒》曰“質錢帖者，以物質錢，錢主給帖與之，以為照驗，他日出子本錢收贖�！笨傊谀媳背瘯r期，這種附有贖回條件的買賣已經興起，只是在當時鮮有將之以典相稱的，所以可以認為南北朝時期的附買回條件的做法是后世典權制度的雛形。[6]
因而史籍上，關于典的最早記載至少可以追溯至西周，而現代意義的典權之雛形則至少可追溯至南北朝時期。
三、典權制度的發展
（一）隋唐時期的典權制度
雖然隋唐時期是中國封建社會發展的鼎盛時期。但由于在唐代法律禁止買賣、典賣、質押土地，直到開元廿五年還曾下令“諸田不得貼賃及質”。因而應當說整個唐代，典賣關系并未盛行于世。[6]（P318-319）
然而，雖然唐《田令》有諸田不得貼賃或質的明文。但實際上，永業田，以及后來包括口分田都進入了租佃、抵押、質押的過程。據《舊唐書·憲宗本紀下》載：辛巳，敕：“應賜王公、公主，百官等莊宅，碾磨、店鋪、東坊、園林等，一任貼典貨賣�！边@里的“一任貼典”就是自由典賣。
在詞語的使用上，唐代大多將典、質、當混為一談。如杜甫的“朝回日日典春衣 ”之中的“典”實應為質。因而有學者才說：“西漢以來，則往往以典代質。”[7]（P433）《后漢書·劉虞傳》“虞所賚賞，典當胡夷，瓚數抄奪之�！敝械牡洚斠矐髻|當解。這種自西漢始的典質不分的狀況，在唐代更加顯然，而且這種典質不分的做法對后州產生了深遠的影響，以至于到了今天，我們在討論典權性質時，仍有用益抑或擔保的爭論。③
之所以會產生典質不分的情形，一個合理的解釋，可能是因為典賣是由質押關系所萌生的。據一份唐代的質押借貸契約記載：[6](P306-307)
顯慶四年十二月二一日，崇化鄉人白僧定，于武城鄉王才歡邊，通取小麥肆百升 ，將王年馬地口分部壹畝、夏六年胡麻井部田壹畝，準麥取田。到年不得田耕作者，當還麥肆百升 入王才。租殊百役一仰田主，渠破水溢一仰佃口。兩和立契，獲指為信。
麥 主 王才歡
貸麥人 白僧定——
知見人 夏尾次
知見人 皇甫
知見人 康口口——
（新疆維吾爾族自治區博物館藏 吳震《吐魯番文書》）
在這份契約中白僧定從王才歡手中借得小麥四斛。因而可以認定此為一借貨契約。但王才歡作為債權人可以耕種債務人白僧定的田地，若兩年后白僧定不能償還小麥，則二畝田的耕種權永歸王才歡名下。此外，對于這此借麥也未規定利息。顯然這種質押借貸關系已經包含了后世的典賣關系。大概正是由于后世所稱之典在歷史上是由質所生，因而質、典的分界不甚明了也就不足為奇了。其實，在中國歷史上，把典與賣作嚴格區分才是更為重要的。因為典與賣的區分可以使出典人避免背負出賣租產之“敗家”之惡名。但典與質的分界顯然就沒有這么迫切的壓力了。
（二）兩宋時期的典權制度
自兩宋起，土地的買賣已完全合法化，因而典賣土地至宋代已開始普遍化。這一點可以從陸游：“新寒換典衣”。以及戴復“絲未落車圖贖典”的詩句中得以證實。因而對兩宋時期典賣關系的研究應是很有價值的。本文將從三方面對兩宋時期有關典權的特點作一概述。
首先，從立法原則上看，宋代有關典權的法律大多以側重保護典權人的利益，兼顧保護農業生產為宗旨。比如，《宋刑統》規定只有典契“證驗顯然者”方許收贖，“并無文契及雖執文契難辯真偽者，不在論理收贖之限�！蓖瑫r，嚴禁一物二典，否則“本主、牙人、鄰人并契上署名人，各計所欺人已錢數，并準盜論，不分受餞者，減三等，仍征錢，還被欺之人。”如無力償還，則勒令典契上署名之中人、鄰人共同賠償，而典當物仍歸第一典權人。很明顯，無論是在收贖時，對文契真實性的嚴格要求，還是對重復出典的禁止和賠償性規定，其最終目的不外乎保護典權人的利益。這種對典權的保護與宋代注重對債權人的保護立法宗旨是一致的。當然對于典權人的保護并不是無任何限制的。天禧四年就有詔令：“其田莊因平漬吞并典質者，許元主收贖”（《長編》卷九五）。該詔令的用意便在于保護農業生產。
其次，在不動產的優先購買權問題上，宋代首次規定了典權人的優先購買權。這一點在典權發展的歷史上尤值關注。因為在宋代以前出于維護宗法宗族制的考慮，歷代多規定親鄰的優先購買權。北宋歸納總結了前世的經驗，一方面在《宋刑統·戶婚·典賣指當論競物業》中規定了親鄰優先購買權；另一方面還規定在典賣后若再絕賣，必須先問典權人。據《宋會要輯稿》記載：“雍熙四年權判大理寺殿中待御史李范言：準刑統應典賣物出，先問房親，房親不要問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。若親鄰著價不盡，亦任就高價處交易者今許。敕文止為業主初典賣與人之時立此條約，其有先已典與人為主，后業主就賣者，即未見敕條。竊以現典人已編子籍，至于差稅與主不殊，豈可貸賣之時不來詢問，望今后應有已經正典物業，其業主欲賣者，先須問現典之人承當，即據余上所值錢數，別寫絕產賣斷文契，一道粘連元典并業主分文契批印收稅，付現典人充為永業，更不須問親鄰。如現典人不要，或雖欲收買，著價來至者，即須盡時批退�！边@一奏言得到了批準，從而使宋代不動產優先購買權的法律規定更加完善。
最后，由于宋代立法上注重對典權人的保護，而且也認可了典權人的優先購買權。因而造成在實踐中，典權人在出典人回贖時的阻攔刁難，從而以圖謀取貧人之產業。對此，《宋代名公書判清明集》載胡石壁判《典主遷延之務》案有淋漓盡致的刻畫：“當職觀所在豪民，圖謀小民產業，設心積慮，皆是如此。當務開之時，則遷延日月，百般推托，或謂尋擇契書未得，或謂家長外出未歸。乃至民戶有詞，則又計囑案司，申展文引，逐限推托，更不出官。展轉數月，已入務限矣。遂使典田之宗終無回贖之日�！彪m然宋高宗紹興年間開始允許入務后也可以受理田宅訴訟。但問題是官司雖然受理了，但也難保佃戶得勝[5]（P109）除了以推延時日外，典權人還故意在出典土地上大興土木，進而要求出典人回贖時除支付典價處，還得償付樹木價款，從而以此逼迫農民放棄回贖，最終達到侵吞農民土地的目的。對此，北宋中葉作出了有利于出典人的規定。依《宋會要輯稿》食貸六三載：“天圣人年知坊州揚及上言：‘民馬固狀典得馬延順田，計錢三千。后栽木三百（？），原契每根贖日理三十錢。臣詳顯：是有力百姓將此栽木厄寒貧民，占據地土，豈可原典六千，贖田之日卻理錢十千？從祖作 ，邀勒貧苦，永不收贖。如不止絕，恐豪猾人戶轉侵孤弱，竟生詞訟。自今后如典地栽木，年滿收贖之時，兩家商量：要，即交還價值；不要，取便斫伐，業主不得占各�！边@種做法，雖然從公平和效益角度看，并不可取。因為典物上的增值物，出典人收贖時，若不能收割或挪移，那么應當由出典人繼受，（毀損它是不經濟的），從而也應給典權人以相應補償。但是，從現實角度來看，若作如此規定，則很可能使典權人故意在典物上添附，進而高價索贖。因而后世有關典物回贖的立法大多沿襲北宋的做法：規定回贖僅以典價為限。
（三）元朝的典權制度
蒙古貴族入主中原建立元朝之后，由于統治者的原因而使得南宋發展起來的商品經濟，基本上被扼殺了。但作為現實財產流轉關系的反映的典權不僅在元朝仍有使用，而且也形成了自身的一些特色。
第一，元朝法律對田地典賣規定了嚴格的法律程序。早在至元七年十一月就有詔曰：“尚書戶部照得，即日多有典賣田宅之家，為恐出納稅錢，買主、賣主通行捏合，不肯依例寫契，止有借錢為名，卻將房屋質押，如此朦朧書寫，往往爭訟到官，難使歸法，為此公議得，除在先以為交易者，不須定奪外，擬自元月十一日為始，凡有典賣田宅，依例令親鄰、牙保人等，立契畫字成交�！边@一法令要求從至元八年元月始，一切田宅典賣都必須鄭重立契。至元八年忽必烈改國號為元，該詔仍沿用。以后元朝對立契程度不斷完善，從而形成了包括“告給公據”、“立帳批問”和“投稅契憑”為主要內容的必經法律程序。[6]（P496）
第二，元朝中葉后，江南某些州縣對于典賣土地要求同時轉移“烏由”這種土地所有權的契券。所謂“烏由”是指“印分兩券間，官執其左、戶執其右，鬻產則券隨之”（《金華黃先生文集》卷三一《李公墓志銘》）�？梢哉J為元朝中葉江南一些州縣所使用的“烏由”與現在的不動產登記有著某種淵源關系。因而著者認為中國古代有關不動產登記的至少可以溯至元朝。
第三，元朝在不動產優先購買權問題上的做法與前朝及后世都有所不同。首先，元朝將典主放在親鄰之后�！对湔隆舨课濉さ滟u》規定：“… …省府照得，舊例，諸典賣田宅，及已典就賣，先須立限取問有服房親，次及鄰人，次見典主�！逼浯�，增加規定軍戶同戶享有第一順序的優先購買權。元朝的“軍戶”分為“正軍戶”與“貼軍戶”，即出軍戶稱為正軍戶，出錢津貼軍人費用的為貼軍戶，兩種軍戶“一同當軍”�！锻ㄖ茥l格·田令·典賣田產事例》載元朝廷規定：“同戶當軍”的軍戶，“破賣田產，許相由問，恐損同戶氣力”。即軍戶賣田，“先盡同戶有服房親并正軍、貼戶，如不愿者，依限批退，然后方問鄰人、典主成交”。對此，元代還引起了一些訴訟。④中書書省禮部在處理不顧軍戶同戶的優先購買權的“違例成交”行為時作出判決：“令張著依價收贖�！奔凑J可同戶當軍者可以行使優先權。這一判決也說明，這種優先權具有物權效力。
四、典的成型（一）：典權入律和典賣之分
（一）明朝的典權制度
較之前代，明代典賣制度的最大特點是法律把這種權利義務關系規范化和條文化了，這也是明朝對典權制度發展的一個重要貢獻。因而下文將以《明律·戶律》中的有關規定作以分析，從而歸納一下明朝典權制度的特色。
第一，大明律第一次將典賣田宅納入正式律文，規定了典賣田宅的程序、原則，確定了典賣制度的基本內容。[6]（P531-533）《大明律·戶律·典賣田宅》規定：“凡典賣田宅不稅契者，笞五十，仍追田宅價銀一半入官。不過割者，一畝至五畝，笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官。若將已典賣與人田宅朦朧重復典賣者，以所得價計贓，準竊盜論免剌，追價還主，田宅從原典主為業。若重復典賣之人及牙保知情者，與犯人同罪，追價入官，不知者不坐。其所典田宅、園林、碾磨等物，年限已滿，業者備價收回取贖，若典主托故不肯放贖者，笞四十。限外遞年所得花利，追征還主、依價取贖；其年限雖滿，業主無力取贖者，不拘此律。”這是中國古代法律的正文中第一次對典賣制度所作的最詳細的規定，清律也基本上沿襲了這些規定。從《大明律》的上述規定可以看出：一、在明代，典賣田宅以“稅契過割”為條件；二、明承唐制，嚴格禁止重復出典；三、在回贖時規定以典價為限，對典主故意刁難以阻止出典人回贖予以嚴懲；四、以刑代民，對于重復出典，不肯放贖等行為都用刑法予以規制。
第二，《大明律》在中國歷史上第一次在法律正文中對典和賣作了區分。《戶律·田宅門》規定：“蓋以田宅質人而取其財曰典，以田宅與人而取其財曰賣，典可贖也，而賣不可贖也�！弊源说渑c賣在立法上得以分離而成為了一種獨立的制度。但必須注意的是雖然在明代典與賣在立法上已有了區分，但典與質的區分卻仍不明了。上述規定中以質釋典，即是明證。
第三，在典賣關系上開始考慮保護出典人的利益。比如在典權存續期限上默示民間的做法�！睹髀伞袈伞ぬ镎芬幎ǎ旱滟u田宅“如契未載絕賣字樣或注定年限回贖者，并聽回贖；若賣主無力回贖，許憑中公估價找貼一次，另立絕賣契紙；若買主不愿找貼，聽其別賣歸還原價……”依此規定，典賣可以不約定回贖期限，一直到出典人宣布無力回贖而愿意絕賣之時，還允許出典人按田宅實價找貼一次。如果典權人不愿購買，出典人還可將典物轉賣他人，再償還原典價款。除《大明律》明確規定典賣可以不規定期限之外，民間俗語還有“一典千年活”，“典在千年”的說法，這更證明在明代典權存續期間的不確定性。這種不確定性從立法本意上講可以認為是對出典人所有權的一種保護。它反映了中國古代農民守業的一種愿望。這種愿望由于明代當政者的出身而被《大明律》所認可而上升為了法律。但是這種不確定典期的做法，不僅模糊了典與賣的區分，而且不利于產權的明晰，徒生訴爭。
第四，自兩宋起，由于商品經濟的發展和廣大被壓迫者的抗爭，傳統的人身奴役有所削弱。至明代，法律明文規定了典賣的標的物只能是物而不能是人�！痘橐觥さ涔推夼芬幎ǎ骸胺矊⑵捩茇�，典雇與人為妻妾者，杖八十，典雇女者，杖六十，婦女不坐�！焙髞�，《大清律例》承襲了這一規定。但在現實中，典賣妻女之習慣卻仍在民間存在。[8](P862,P1032)
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