[ 王國平 ]——(2005-10-23) / 已閱28970次
三、情節犯形態：是否存在停止形態
要明確情節犯的形態問題，首先應當考慮的是情節犯是否僅限于故意犯罪，過失情形下是否成立情節犯這一問題。通說認為情節犯只存在于故意犯罪中，因為“情節嚴重”反應行為人的非難可能性較大，行為的社會危害性較大。其主觀認識程度已不是一般過失。筆者在此認為情節犯主要以故意為其主觀要件，但不排除過失的意志內容。當行為造成嚴重的后果，社會危害性極大，不管行為人是故意還是過失，都以該類犯罪論處，故意與過失并不影響對此定罪。典型的如刑法第432條所規定的過失泄露軍事機密罪。對于過失的情節犯當然不存在既遂、未遂的問題。因此，我們在這里主要討論的是有關故意情節犯的形態問題。關于故意犯罪情節犯是否存在未遂形態，大多數人認為情節犯不存在未遂問題，但有一部分人認為情節犯存在未遂的形態，且這一未遂形態具有可罰性。持此觀點者的主要理由如下：
（1）將情節犯的情節作為犯罪構成要件的觀點，自然地可以推導出情節犯存在犯罪未遂。因為我國刑法學界公認的觀點認為，犯罪既遂是指著手實行的犯罪行為具備了具體犯罪構成全部要件的情況。即既遂的構成要件說。而犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障礙，而未達犯罪既遂的情況⑦（注：參見高銘暄主編：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社，1993年12版，第293頁、309頁）。既然作為犯罪構成要件的情節因犯罪分子意志以外的原因或障礙未實現，自然成立犯罪未遂。
(2) 從將情節犯的情節理解為犯罪構成要件以外綜合定罪要件的觀點來看。情節的是否具備并不直接決定具體犯罪既未遂的成立。也就是說，作為刑法分則具體犯罪的情節犯，仍然有可能成立犯罪未遂。只是在這種情形下，如果成立犯罪未遂，必然會影響到情節的成立與否。⑧（注：參見龔培華著：《情節犯未遂及其可罰性》上海市人民檢察院研究室）。
筆者在此不贊同這種觀點，認為情節犯只存在成立與否的問題，不存在犯罪的既遂與未遂問題。主要理由如下：
（1）根據情節犯的定義，情節犯是以一類以情節嚴重、情節惡劣為綜合構成要件的犯罪。其中的情節是犯罪主客觀要件的綜合，它是一種高度概括性的規定，并不一定要所有的要件里的內容都具備才能成立情節犯。僅僅以情節犯中的情節是犯罪構成要件，就推導出情節犯存在犯罪未遂是不妥的。我們知道，犯罪的未遂是由于行為人意志以外的原因而未得逞的情況這一點是沒有爭議的。但不能說犯罪未遂是欠缺犯罪的某個構成要件的犯罪形態，因為只要行為成立犯罪就必然是符合犯罪的所有構成要件的。而不管其是否是既遂還是未遂。
（2）情節犯中的情節嚴重是該類犯罪成立的必備要件，如果說情節犯存在未遂，那么就是說情節尚未達到嚴重的程度，而在情節犯中情節不嚴重的就已經不成立情節犯了。就談不上處罰問題了，但在犯罪未遂形態中一般是比照既遂犯從輕或減輕處罰。在這種情況下，連犯罪都不成立，討論它存在未遂又有何意義。
（3）情節犯存在未遂，并具有可罰性，這一觀點缺乏依據。既然將某一行為作為情節犯處理，就說明該行為已經符合情節犯的構成要件了，行為已經達到了情節嚴重的程度了。而情節犯作為綜合性要件的情節構成，是行為人的人身危險性與社會危害性的綜合，只要這其中的任何一個要件達到了嚴重的程度，就成立為情節犯，除非該行為不是情節犯。即使情節犯存在未遂形態，也不具有可罰性。否則就是與情節犯的忠旨相違背的。之所以將該類行為定為情節犯，是因為該行為已經達到了情節嚴重的程度了，在這一意義上講，情節犯已經是既遂了。
（4）將情節犯理解為構成要件之外的綜合性要件來看，情節的是否具備不決定具體犯罪的既未遂的成立，進而認為情節犯存在犯罪未遂，是不合理的。的確情節犯所對應的犯罪具體行為會存在著行為未達到行為人所預期的結果。但這并不等于情節犯就存在未遂。情節犯是對這些行為在性質上的一種概括。不管具體的行為是否達到了效果，只要認為是刑法規定的情節嚴重，就認為是情節犯的既遂了。
因此，基于以上理由，筆者認為：討論情節犯不存在既遂與未遂的區分，要嚴格區分情節犯的形態，沒有實際意義。雖然，在情節犯的所依附的具體犯罪行為有時會存在未遂形態，但這并不影響情節犯既遂的成立。
四、情節犯之定罪情節與犯罪的量刑情節的關系
關于情節犯中的定罪情節與犯罪量刑情節的關系，刑法學界尚存爭議，有人認為情節犯中的定罪情節與犯罪的
量刑情節存在著交叉關系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人對此持反對意見。比較有代表性的主要有如
下幾種觀點：
（1）認為定罪情節不僅可以成為量刑情節，而且一切定罪情節都必然同時成為量刑情節。因為“犯罪的社會危害性的大小以及行為人的人身危險性的決定了最終刑罰的輕重，而犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性是通過一系列具體的主客觀情節來反映的。因此，犯罪案件中一切反映行為的社會危害性和行為人人身危險性的主客觀情節都是量刑的情節。既然定罪情節反映了行為的社會危害性和行為人的人身危險性，它當然是量刑時應當考慮的情節。”⑨（注：參見趙秉志著《刑法爭議問題研究》，（上卷）河南人民出版社，1996年版第705頁）。
（2）認為“某些犯罪情節在不同的情況下，可以以不同的面目出現。比如危害社會的結果，在考察造成該結果的行為是否構成犯罪時，他是認定犯罪的一個情節。但在對該行為人決定刑罰的輕重時，該結果又充當了刑罰適用的情節角色。”⑩（注：參見周振想著《刑法適用論》，法律出版社1990年版，第265頁）。
(3)認為定罪情節“是指犯罪行為實施過程中的，犯罪構成共同要件之外的，影響行為社會危害性和行為人人身危險性程度的，定罪時作為區分罪與非罪、重罪與輕罪，以及此罪與彼罪的標志的一系列主客觀事實情況。”因此，除了區分罪與非罪、此罪與彼罪之外，定罪情節的“另一項功能是作為區分重罪與輕罪的標志。”⑾（注：參見王晨《刑法中的情節研究》、喻偉《刑法學專題研究》，武漢大學出版社，1992年版第304頁）。
筆者在此認為上述觀點值得商榷，主要理由如下：
（1）第一種觀點認為定罪情節是同時作為定罪和量刑情節出現的。這里的定罪情節主要是指情節犯中的情節，因為在其他類犯罪當中是很少出現定罪的情節的。僅僅以犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性是通過一系列具體的主客觀情節來反映的，就推導出這些主客觀情節都是量刑情節，未免有點牽強附會了。正是人身危險性和社會危害性決定了某些行為之所以成立犯罪的根據。二者的程度是劃分罪與非罪的根據，而不僅僅是影響量刑的情節。定罪情節反映行為的社會危害性和行為人人身危險性，就正好是區分罪與非罪的一個標志。量刑的時候所要考慮的情節，必須是在行為已經構成犯罪的前提下，再根據行為的危害性程度，行為人的人身危險性大小來裁量刑罰。定罪情節主要是出現在定罪階段，而量刑的情節是出現在量刑的階段的，二者所處的階段不同。定罪情節不能代替量刑情節，量刑情節也不等同于定罪情節。量刑的情節包括從重、從輕的情節、減輕、免除的情節，法定的情節與酌定的情節，罪前、罪后、罪中情節。而定罪的情節必須合理操作，否則就會造成刑罰的不合理、不均衡性。因此，觀點一具有不合理性。
（2）觀點二認為某些犯罪情節在不同的情況下可以作為不同的面目出現。也就是說定罪的情節，在不同的場合、不同的犯罪當中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪當中是定罪的情節，但在有些犯罪中卻是量刑的情節。筆者認為這一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪當中往往有著不同的定罪情節，并不是所有的犯罪都是有著相同的情節的。正如以發生危害社會的結果為構成要件要素的結果犯當中，行為發生危害社會的結果可以稱之為定罪的情節之一。但在不以結果為客觀構成要件要素的行為犯當中，發生了危害結果可以作為其從重或者當法律規定為結果犯加重犯的按結果加重犯處理。這里的危害結果應當是一個影響量刑的情節。但在此處的定罪情節已經不再是發生了危害社會的結果了，而已經變成了“情節嚴重”了。危害結果不是一切犯罪的定罪情節，不能因為其在有些犯罪當中不是定罪情節、而是量刑的情節，就認為犯罪的定罪情節是具有雙功能的。
（3）觀點三認為定罪的情節在定罪時可以作為區分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的標志。實質上是在說明定罪情節同時是在作為定罪與量刑的雙項功能出現的。我們知道，定罪的情節可以作為區分罪與非罪，此罪與彼罪的標志，這一點是沒有爭議的。至于區分重罪與輕罪，我認為這是量刑情節的功能，而不是定罪情節的功能。量刑是考慮行為的程度，是量的方面的，而定罪是考慮行為的質，符合則為犯罪，不符合則為非罪。重罪與輕罪是犯罪的程度方面的劃分，兩者非質的區別，以定罪的情節來區分，似乎不好區分。而觀點三卻恰恰夸大了定罪情節的功能。從這一點上講不具合理性。
以上三種觀點的共同之處在于都不同程度的認為定罪情節在許多情況下等同于量刑的情節。值得一提的是，（1）當刑罰只存在一個層次的情況下，是否這里的定罪情節就是量刑情節，或者至少是量刑的最低起點，典型的是刑法第246條所規定的侮辱罪。
（2）定罪情節中可能存在“過剩、加重”的內容，此處的“過剩、加重部分”則是否成為了“從重”的量刑情節。典型的如刑法第249條所規定的煽動民族仇恨、民族歧視罪。
筆者認為（1）對于前一種情形，定罪情節不等于量刑的情節。因為定罪的目的就是為了刑罰的適用，定罪處罰通常是連在一起的。定罪情節可以影響量刑，但不等同于量刑情節，定罪情節有時會具有量刑情節的某些功能，但并不是量刑情節。即使定罪情節是量刑的最低起點，但他依然是定罪情節，最低起點只是刑罰的最低限度標準。并不是真正意義上的量刑，如果是量刑情節他一般會包括從重、從輕、減輕、免除的情節要素。
（2）對于第二種情形，當定罪情節中存在過剩內容，該過剩內容會成為“從重處罰”的情節。但這只是過剩的部分，而不是該定罪情節本身。該過剩的部分對量刑的作用，不代表前面出現的基本的定罪情節對量刑的作用。
總之，筆者認為定罪情節與量刑情節并非等同關系，也非交叉關系，雖然二者存在一定的牽連關系。正是二者的配合，共同決定著對行為的定罪與量刑。在情節犯當中出現的“情節嚴重”作為定罪的情節，是定罪情節當中具有概括性的定罪情節。二者是一種種屬關系。雖然在情節犯當中存在著不少量刑的情節，但他絕對不能代替定罪的情節。
五、情節犯存廢之爭
關于情節犯是否應當廢除，刑法學界還存在著爭議，一部分學者認為情節犯應當廢除，其主要理由是：一、情節犯是我國刑法所特有的形態，為了保證與國際上通行做法以及與其他國家和地區刑法相接軌，需要廢除情節犯。二、適用刑法觀念，以及立法司法實踐需要取消情節犯。三、情節犯具有不確定性，與罪刑法定主義原則相違背。⑿（注：參見劉亞麗著《論情節犯》，江蘇公安專科學校學報，2002年1月第16卷第1期）。
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