[ 秦德良 ]——(2005-9-24) / 已閱27004次
我國期貨刑法的重構(gòu)
秦德良
[摘要] 我國期貨刑法的立法模式、犯罪體系、刑罰配置還存在一些問題。在立法模式方面，最好將期貨犯罪規(guī)定于未來的期貨交易法中；在犯罪體系方面，將原誘騙期貨投資者買賣期貨合約罪拆散分別設(shè)立期貨交易虛假陳述罪，期貨交易欺詐罪；將原挪用期貨交易保證金行為不再以挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）處理而是單獨(dú)設(shè)立為挪用期貨交易保證金罪，并增加單位犯罪的規(guī)定；將原非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪單獨(dú)規(guī)定，以便明確其主體，同時(shí)增加單位犯罪之規(guī)定；增設(shè)私下對(duì)沖期貨合約罪，期貨透支交易罪。在刑罰配置方面，縮小同一罪刑罰幅度，增加資格刑種類。
[關(guān)鍵詞] 期貨刑法 立法模式 犯罪體系 刑罰配置
1999年刑法修正案，基本上確立了我國的期貨刑法體系，這一體系基本上與我國期貨交易發(fā)展水平、法治狀況相適應(yīng)，然而仍存在諸多不完善之處。
一、立法模式
（一）期貨交易與期貨法制建設(shè)的三條道路
證券、基金、期貨是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)重要的投資工具，期貨因其獨(dú)特的套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能而引起投資者的關(guān)注，然而期貨交易本身具有高度的組織性、高風(fēng)險(xiǎn)性，因而各國一般都極其重視通過法律手段去控制期貨交易風(fēng)險(xiǎn)。迄今為止，世界各國（地）通過立法規(guī)制期貨交易大致走出了三條道路。首先是英美等國的自發(fā)型發(fā)展在先，立法規(guī)制在后的道路。美國從1848年創(chuàng)造了期貨交易方式，一直到1922年才頒布《谷物期貨法》，英國直到1939年才頒行《防止詐騙投資法》。英美“先發(fā)展，后規(guī)范”的道路與當(dāng)時(shí)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢，英美法系的法律背景有很大關(guān)系。其次是中國香港地區(qū)、巴西等走出的“先規(guī)范，后發(fā)展”的道路，香港地區(qū)在籌建期貨交易所之前先行頒布了《商品期貨交易所（禁止）條例》，1976年9月頒布了《香港商品交易條例》，建立這些基本法規(guī)后，才于1976年12月正式成立香港商品交易所。這種“立法在先”的道路能充分享受期貨立法的“后發(fā)性利益”，避免在期貨立法道路上走彎路。我國大陸期貨市場立法走出了第三條道路，即“邊發(fā)展，邊規(guī)范”，從1988年開始進(jìn)行期貨市場研究與試點(diǎn)，就不斷以“暫行辦法”、“試行辦法”、“通知”、“暫行條例”等法規(guī)性文件對(duì)期貨交易進(jìn)行民事、行政規(guī)制。1993年全國人大法制委員會(huì)草擬出《期貨交易法草案》，惜一直未交付審議。1999年是期貨交易立法的豐收年，《期貨交易管理暫行條例》，99刑法修正案（主要是期貨刑法）予以通過并施行。“邊發(fā)展，邊規(guī)范”使得我國期貨法已初具雛形，相信在最近幾年，《期貨交易法》必將通過實(shí)施。
（二）期貨犯罪的立法模式
立法模式是指期貨犯罪刑事立法的表現(xiàn)方式，即在立法上，以什么樣的方式規(guī)定期貨犯罪，要么將期貨犯罪規(guī)定在刑法典中，要么以單行刑法的方式，要么在《期貨交易法》中規(guī)定期貨犯罪的刑法規(guī)范。立法模式屬于立法技術(shù)問題，可以從宏觀模式、中觀模式、微觀模式三方面去看。[1][P138-143]從目前國（境）外的立法實(shí)踐來看，還沒有在統(tǒng)一的刑法典中明確具體規(guī)定期貨犯罪的立法例。之所以如此，大致有以下原因：首先，當(dāng)代刑法發(fā)展的一個(gè)趨勢，是實(shí)體法律關(guān)系附有罪刑規(guī)定的越來越多，刑法典之外的刑罰規(guī)定層出不窮，即所謂“泛刑罰化”，以致許多民事、經(jīng)濟(jì)法規(guī)中都直接規(guī)定了刑事責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)文化迅速發(fā)展，社會(huì)及其成員的素質(zhì)不斷提高的情況下，“泛刑罰化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罰罰金化”是兩個(gè)并行不悖的趨勢，它與現(xiàn)代社會(huì)“泛經(jīng)濟(jì)化”或“泛商化”，法的調(diào)整趨于綜合化、專業(yè)化、精細(xì)化、普遍化、民主化和文明化的現(xiàn)象或要求是一致的。事實(shí)上，現(xiàn)代刑法與行政法一樣，業(yè)已形成社會(huì)經(jīng)濟(jì)等公共管理之具體內(nèi)容從中分化出去的“離心力”。只是鑒于犯罪屬于最嚴(yán)重的違法行為，其社會(huì)危害及政權(quán)對(duì)罪刑之關(guān)注程度遠(yuǎn)甚于民事和行政法律責(zé)任，這種實(shí)際分化過程和時(shí)間較之行政法可能要緩慢得多。經(jīng)濟(jì)刑法，行政刑法、專業(yè)刑法等現(xiàn)象和概念的出現(xiàn)，已經(jīng)顯現(xiàn)了這種分化的苗頭。這種現(xiàn)象代表著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和法律發(fā)展的客觀要求和趨勢，希望一部刑法典永遠(yuǎn)能夠容納所有的罪刑條款，或編纂一部“經(jīng)濟(jì)刑法”來包羅各種專業(yè)罪刑，都是不合時(shí)宜的，難以行得通的。從長遠(yuǎn)看，規(guī)范經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序、政治和軍事活動(dòng)等具體規(guī)定，都將從刑法典中分化出去，最終使刑法“純”化為刑事普通法和以自由刑制度為主干的“人身侵權(quán)法”。[2][P143-145]其次在于期貨犯罪的特殊性，期貨犯罪與證券犯罪一樣是金融犯罪中的新成員，其罪與非罪的界限不易把握，比如在高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)，極具投機(jī)性的期貨交易業(yè)務(wù)中如何認(rèn)定“詐騙”行為，就是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。同時(shí)，期貨犯罪中的犯罪數(shù)額與一般經(jīng)濟(jì)犯罪、一般金融犯罪或一般財(cái)產(chǎn)犯罪相比，都是特別巨大，少則幾十萬，多則上億元，而一般金融犯罪立案的起刑點(diǎn)也不過上萬元，如果以此為參照確定起刑點(diǎn)，則打擊面過大，不利于期貨市場的健康發(fā)展。由于這些原因，致使期貨犯罪的立法模式也比較特殊。從國（境）外立法實(shí)踐看，期貨犯罪的宏觀立法模式為以下幾種：
第一是以美國為代表的附屬型立法模式。中國臺(tái)灣、香港地區(qū)的期貨犯罪立法模式亦是如此。美國刑法中的期貨犯罪是規(guī)定在《商品期貨交易法》中，不僅詳細(xì)規(guī)定了期貨犯罪的具體行為，而且規(guī)定了重罪、輕罪的不同刑事責(zé)任，是名副其實(shí)的附屬刑法，與我國大陸期貨法規(guī)“罰則”中僅僅概括規(guī)定“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”完全不同。這種立法模式的特點(diǎn)較多地考慮了期貨犯罪自身的特殊性，對(duì)與整個(gè)刑事法體系的協(xié)調(diào)性考慮較少，但這種立法模式針對(duì)性強(qiáng)，操作性強(qiáng)，功效性大，且易于修改，以適應(yīng)期貨交易這種復(fù)雜的交易形式且不致于引起太大震動(dòng)，充分體現(xiàn)了務(wù)實(shí)的立法觀與司法觀。
第二是以1990年以前的日本以及德國為代表的立法模式。1990年前日本專門規(guī)范期貨交易的是《商品交易所法》，也是認(rèn)定期貨犯罪的基礎(chǔ)性法規(guī)，但對(duì)期貨犯罪的具體適用還須運(yùn)用日本刑法典關(guān)于欺詐罪、背信罪、業(yè)務(wù)侵占罪等的有關(guān)規(guī)定，最終對(duì)被告人的行為進(jìn)行判定。德國的期貨犯罪主要規(guī)定在德國交易所法中，但是，在德國司法實(shí)踐中，用來懲治商品期貨交易中的犯罪行為的還有其它一些法律。其中，主要是德國刑法典第263條詐騙罪，第264a條資金投資詐騙罪，第266條背信罪，第284條非法開設(shè)賭場罪。信用業(yè)法和反不正當(dāng)競爭法中的刑法規(guī)定也曾經(jīng)被考慮使用過。[3][P260]日、德的這種立法模式較多地考慮了刑法典的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性及刑事立法的穩(wěn)定性，較少考慮期貨犯罪的特殊性，這在實(shí)踐操作上有一定弊端，故日本于1990年通過了《商品交易所法》修正案，專門規(guī)定了不少的期貨犯罪行為。
美、日、新、中國臺(tái)灣、香港對(duì)期貨犯罪立法模式的趨同反映了在高度市場經(jīng)濟(jì)化國家、地區(qū)，在期貨交易非常成熟，期貨交易法規(guī)非常完善情況下，期貨犯罪立法模式的總體趨勢。
我國大陸于1999年9月1日開始實(shí)施《期貨交易管理暫行條例》，其中“罰則”對(duì)期貨犯罪及其相關(guān)犯罪的規(guī)定僅限于“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”這樣的附屬刑法有名無實(shí)。1999年12月25日通過并實(shí)施的刑法修正案主要是有關(guān)期貨犯罪的。很明顯我國期貨犯罪的立法創(chuàng)造了第三種模式：規(guī)定于統(tǒng)一的刑法典中，并且將其與證券犯罪及其它金融犯罪完全規(guī)定在一起。
從1979年刑法實(shí)施以來，我國刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪一般采取三種宏觀立法模式：[4][P50]一是在統(tǒng)一刑法典中規(guī)定，二是單行刑法，三是附屬刑法。97刑法實(shí)施后只保留了第一種模式，后在1998年又通過了關(guān)于外匯犯罪的單行刑法。在對(duì)期貨犯罪立法前，有學(xué)者建議將期貨犯罪規(guī)定在期貨交易法中，即采取附屬刑法的立法方式。[5]還有學(xué)者提議將與證券犯罪完全融合在一起統(tǒng)一納入“大一統(tǒng)”的刑法典中。[6]可見立法者采納了第二種意見。
中國期貨犯罪宏觀立法模式最大優(yōu)點(diǎn)是考慮到了刑法典的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性，更重要的是如此立法更顯得簡明扼要，重點(diǎn)突出。然而，其缺點(diǎn)非常明顯，首先是它忽略了期貨犯罪的特殊性，尤其是它不僅放在刑法典中而且與證券犯罪完全一致，沒有考慮證券犯罪與期貨犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的穩(wěn)定，如要保持穩(wěn)定則適應(yīng)性較差。期貨交易法是需要經(jīng)常修訂的，期貨犯罪也是如此，而修改刑法典不僅程序復(fù)雜而且易引起較大震動(dòng)。相反若規(guī)定在期貨交易法中不僅修改易，震動(dòng)小，而且有利于期貨交易的參加者、中介者、組織者、監(jiān)管者更熟悉期貨犯罪的規(guī)定，有利于預(yù)防犯罪。
中國期貨犯罪宏觀立法模式與中國的低下的法治水平有一定關(guān)系。中國人的整體法治意識(shí)水平低，簡明扼要或許正符合中國人胃口，中國歷代追求政治、經(jīng)濟(jì)、文化的大一統(tǒng)觀念及實(shí)踐也深深地影響了中國現(xiàn)代人的思維方式。立法水平低（粗疏簡陋，缺少前瞻性），法治落后（只求簡明扼要，否則難懂），慣于整體直觀的思維方式（片面追求刑法典的“大一統(tǒng)”）造就了期貨犯罪立法模式的當(dāng)然性。隨著中國法治的進(jìn)步，期貨犯罪立法可能會(huì)向美、日的立法模式靠攏。
從中觀上看，根據(jù)完整的期貨犯罪刑法條文在一部法律的條文結(jié)構(gòu)中的狀況，期貨犯罪立法模式可以分為：集中型，分散型。前者指完整的罪刑條文在“罰則”一章予以規(guī)定，后者則分散在不同的章中。另外，根據(jù)罪狀與法定刑的配制狀況，期貨犯罪立法模式可以分為一罪一刑模式和數(shù)罪一刑模式。各種模式無優(yōu)劣之分。
從微觀上看，根據(jù)期貨犯罪罪狀的規(guī)定方式，期貨犯罪立法模式可以分為：罪狀敘明式，法條違反式。
我國期貨犯罪宏觀立法模式是法典型，中觀立法模式是集中型、一罪一刑模式，微觀立法模式是罪狀敘明式。真正需要改進(jìn)的是法典型模式，我認(rèn)為最好將期貨犯罪規(guī)定于未來的期貨交易法中。
二 、犯罪體系
（一）我國現(xiàn)行的期貨犯罪體系
期貨犯罪體系是指針對(duì)期貨交易中的違規(guī)、違法行為，期貨刑法所設(shè)定的違反期貨交易制度的各個(gè)犯罪所構(gòu)成的統(tǒng)一體。99刑法修正案第一次正式確立了我國的期貨犯罪體系：擅自設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司罪；偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件罪；期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪；編造并傳播期貨交易虛假信息罪；誘騙投資者買賣期貨合約罪；操縱期貨交易價(jià)格罪；挪用期貨交易保證金罪；非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪八大罪。其中挪用期貨交易保證金罪按挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）處理，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪以非法經(jīng)營罪處理。這一體系分別對(duì)期貨交易中的重大違規(guī)、違法行為進(jìn)行了刑事規(guī)制：從擅自設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司到非法開展“地下”期貨業(yè)務(wù)，從內(nèi)幕交易到價(jià)格操縱；從挪用保證金到虛假信息、誤導(dǎo)交易等方面，初步確立了期貨犯罪體系，確立了國家對(duì)期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司的審批管理制度，期貨交易管理制度，信息披露制度，公開、公正、公平交易制度、禁止欺詐交易制度等的刑法保護(hù)。這對(duì)打擊期貨犯罪，保障投資者合法權(quán)益，維護(hù)期貨市場健康發(fā)展起了重要作用，然而，期貨交易、期貨交易的刑事規(guī)制在我國大陸基本上還是新事物，該犯罪體系還存在諸多不完善之處。
（二）現(xiàn)行期貨犯罪體系的局限性及重構(gòu)
從維護(hù)投資者利益，維護(hù)期貨市場的健康穩(wěn)定出發(fā)，我們有必要建立更科學(xué)、更完善的期貨犯罪體系。
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