[ 陳召利 ]——(2022-7-3) / 已閱8517次
因此，二審法院最高人民法院并未采納一審法院的裁判理由，而是認為，明發公司未對以仲裁方式解決糾紛以及仲裁機構提出異議并實際參加仲裁，全程參與仲裁活動，直至仲裁裁決作出，符合仲裁法第二十條第二款和《仲裁法司法解釋》第七條規定的情形，“案涉合作合同第二十條關于仲裁協議的約定對雙方具有法律約束力”。由此可見，最高人民法院應當是對《仲裁法司法解釋》第七條的但書規定作了反面推論[1]，即當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協議有效。換句話說，應當是視為同意履行此前約定的仲裁協議（條款），放棄向人民法院起訴。因此，本案中雙方當事人應按照此前約定的仲裁條款執行。
需要注意的是，最高人民法院對本案提煉的裁判摘要與上述的裁判理由并不完全相同，裁判摘要中“一方當事人向仲裁機構申請仲裁，另一方未提出異議并實際參加仲裁的，應視為雙方就通過仲裁方式解決爭議達成了合意。”從字面理解上容易引發歧義，此處所謂“合意”是指雙方就通過仲裁方式解決爭議重新達成了合意，還是指雙方就“履行此前約定的仲裁協議（條款），放棄向人民法院起訴” 達成合意。如果屬于第一種理解，其法律后果應當與明發公司的抗辯意見是一致的，即僅僅意味著仲裁當事人僅就本案仲裁事項重新達成仲裁合意，不應及于本案仲裁事項以外的其他仲裁事項。只有屬于第二種理解，才能得出或裁或審中的仲裁協議（條款）有效的結論，進而得出當事人就仲裁協議（條款）項下的仲裁事項不能向人民法院起訴的結論。
四、結語
總的來說，《仲裁法司法解釋》第七條的但書規定如何理解與適用存在爭議。筆者認為，最高人民法院應當是通過反面推論的法學方法對《仲裁法司法解釋》第七條的但書規定進行理解與適用，即當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協議有效。令人遺憾的是，最高人民法院在本案裁判理由中并未對此進行充分的說理與論證，且公報刊登的裁判摘要語焉不詳。為免歧義，建議在后續修訂仲裁法或者司法解釋時對此直接作出明確規定。
從法律實務出發，筆者建議當事人應當盡可能避免約定或裁或審條款，以免產生爭議；在遇到或裁或審條款時，如果不接受通過仲裁方式解決爭議，應當在仲裁庭首次開庭前及時提出異議，不得直接參加仲裁但不提出異議，否則將會受到仲裁協議的約束。
注釋：
[1] 反面推論，系相異于舉重明輕、類推適用的一種論證方法，即由反于法律規定的構成要件而導出與法律效果相反的推論。唯此項構成要件須為法律效果的充分且必要條件，即該構成要件已被窮盡列舉出可能發生法律效果。此應依解釋加以認定，故反面推論非純屬邏輯操作，而是具有規范目的性評價活動。若肯定就某項規定得為反面推論時，即排除了法律漏洞的存在，而無類推適用的余地。—王澤鑒:《民法思維:請求權基礎理論體系》(2022年重排版），北京大學出版社2022年4月版，第219頁。
附：或裁或審的相關規定
一、中華人民共和國仲裁法
第五條 當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。
第九條 仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。
裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執行的，當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。
第十六條 仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。
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