[ 王棟 ]——(2005-6-6) / 已閱46638次
鑒定人名冊(cè)制度，是指由中級(jí)以上人民法院的鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)編制名冊(cè)并對(duì)其實(shí)施動(dòng)態(tài)的管理，經(jīng)過(guò)了事前審查、公示、批準(zhǔn)程序，按照《決定》的要求，采取公開、擇優(yōu)選錄的原則，將自愿接受法院委托鑒定的社會(huì)鑒定人（含法人、自然人）[12]列入本級(jí)法院的名冊(cè)。[13]如在審判工作中需要鑒定時(shí)，統(tǒng)一由該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)外委托，按照公平、公開的原則，以尊重當(dāng)事人的主張和從名冊(cè)中隨機(jī)選取相結(jié)合的辦法確定鑒定人，并負(fù)責(zé)對(duì)該鑒定的全過(guò)程進(jìn)行協(xié)調(diào)、監(jiān)督、管理。
（1）鑒定機(jī)構(gòu)的條件
法人或者能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的組織申請(qǐng)從事鑒定業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：其一有明確的業(yè)務(wù)范圍，可以接受法院的委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)；其二須具備從事業(yè)務(wù)內(nèi)鑒定活動(dòng)所需的儀器、設(shè)備；其三須具有在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事鑒定活動(dòng)的依法通過(guò)計(jì)量認(rèn)證或者實(shí)驗(yàn)室認(rèn)可的專門的檢測(cè)實(shí)驗(yàn)室；其四是須具從事鑒定業(yè)務(wù)的三名以上鑒定人；其五是須在中級(jí)以上人民法院或在省級(jí)以上司法行政部門登記，未經(jīng)登記不得從事親子鑒定活動(dòng)；其六是須有專門的場(chǎng)所。
（2）鑒定人的條件
在鑒定機(jī)構(gòu)從事鑒定業(yè)務(wù)的自然人須滿足以下條件方可進(jìn)行鑒定活動(dòng)，否則其結(jié)論因不具有證據(jù)所應(yīng)具備的合法性而不能作為證據(jù)使用。
其一，可以從事親子鑒定活動(dòng)的人員具有與所從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱；或具有與所從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格；或高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，并從事相關(guān)工作五年以上；或從事相關(guān)工作十年以上，具有較強(qiáng)的專業(yè)技能。其二，不得從事親子鑒定活動(dòng)的人員：因故意犯罪或職務(wù)過(guò)失犯罪受過(guò)刑事處罰的，受過(guò)開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員。其三，具有相關(guān)的法律知識(shí)，良好的個(gè)人品德和執(zhí)業(yè)道德,以上諸項(xiàng)只有本條需要編制鑒定名冊(cè)的單位或部門仔細(xì)審核，以確保鑒定能依法、科學(xué)、公正地進(jìn)行。
對(duì)于構(gòu)建的鑒定人名冊(cè)，需要向社會(huì)進(jìn)行公示，以保證社會(huì)的公信力，使公眾了解相關(guān)的信息，當(dāng)公眾在這方面有需求時(shí)才能夠最大程度地滿足己方的要求；向社會(huì)公示的鑒定人名冊(cè)，仍需提請(qǐng)上級(jí)法院審批，保證名冊(cè)產(chǎn)生過(guò)程的公開、公正。如果鑒定需要進(jìn)行跨學(xué)科、綜合性地處理時(shí)，可以由鑒定機(jī)構(gòu)按照相關(guān)專業(yè)要求進(jìn)行處理，法官在鑒定過(guò)程不應(yīng)介入，以保持法官的中立，并能使其集中精力辦案。申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)親子鑒定時(shí)，可以和相對(duì)方協(xié)商確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，也可以采取隨機(jī)、搖號(hào)等方式產(chǎn)生，法院不徑行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
3、 啟動(dòng)親子鑒定程序
究竟應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)啟動(dòng)親子鑒定程序，《決定》對(duì)此并未作出明確的規(guī)定，但是按照《民事訴訟法》之相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人只能夠向法院申請(qǐng)進(jìn)行親子鑒定，而最終的決定權(quán)掌握在法院的手中，這也是法官職權(quán)主義的體現(xiàn)，但是隨著兩大法系的不斷融合，加之我國(guó)采取的折衷主義原則，一般是博采眾家之長(zhǎng)，所以在究竟由誰(shuí)來(lái)啟動(dòng)親子鑒定程序這個(gè)問(wèn)題上面，筆者以為既可采用當(dāng)事人主義，由父母親來(lái)啟動(dòng)親子鑒定程序，也可采用職權(quán)主義，由人民法院依職權(quán)來(lái)啟動(dòng)親子鑒定程序，不過(guò)應(yīng)具體問(wèn)題具體分析。
在民事訴訟中，如果男女雙方均表示同意進(jìn)行親子鑒定，而且在子女滿十周歲的情況下已征得子女同意或在子女未滿十周歲但充分考慮了子女的利益的情況下，可以由男女雙方共同委托鑒定人名冊(cè)中的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行親子鑒定活動(dòng)，鑒定機(jī)構(gòu)選定的鑒定人所作之鑒定結(jié)論可以作為證據(jù)使用，具有相應(yīng)的證明力。這是當(dāng)事人主動(dòng)申請(qǐng)?jiān)瓌t的例外，原因是出于簡(jiǎn)化訴訟程序，減少當(dāng)事人的訟累，盡快結(jié)束訴訟的考慮。
如果男方提出申請(qǐng)要求作親子鑒定，女方不同意；或者女方提出申請(qǐng)要求作親子鑒定，男方不同意的情形下，原則上應(yīng)遵循當(dāng)事人自愿的原則，法院不委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行親子鑒定，但若有其他證據(jù)間接證明申請(qǐng)者主張之事實(shí)為真實(shí)的，法院可以依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序。
在刑事訴訟中，如涉及強(qiáng)奸罪的取證，被拐賣兒童的認(rèn)親等活動(dòng)需要親子鑒定的，法院可以直接依職權(quán)啟動(dòng)親子鑒定程序。
3、申請(qǐng)親子鑒定的訴訟時(shí)效限制
《決定》對(duì)提起司法鑒定的訴訟時(shí)效沒有明文規(guī)定，親子鑒定作為民事審判中一種常見的獲取證據(jù)的手段，在特別法律沒有相關(guān)規(guī)定的前提下，可以適用《民事訴訟法》關(guān)于普通民事案件訴訟時(shí)效為2年的規(guī)定。由于我國(guó)沒有專門的《親屬法》，在《婚姻法》中也沒有規(guī)定婚生子女否認(rèn)制度。從國(guó)外立法看，日本民法第777條規(guī)定否認(rèn)之訴，丈夫應(yīng)自知悉子女出生之日起1年內(nèi)為之，德國(guó)民法第1954條規(guī)定這個(gè)期限為2年，法國(guó)民法第316條具體規(guī)定了丈夫在子女出生地為1個(gè)月，丈夫不在自歸來(lái)后為3個(gè)月，妻子隱蔽子女之出生時(shí)自發(fā)現(xiàn)詐欺后2個(gè)月。[14]其實(shí)，對(duì)于否認(rèn)之訴的訴訟時(shí)效，在《瑞士民法典》中規(guī)定的比較完善：“夫在知悉生育及知悉本人并非子（女）之父或第三人在受胎期間與妻同居之事實(shí)后，得在一年的期限內(nèi)起訴。超過(guò)出生后5年，訴權(quán)自行消滅。”[15]
筆者以為，我國(guó)在處理相關(guān)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)結(jié)合我國(guó)立法和司法實(shí)踐的實(shí)際，適用2年的訴訟時(shí)效制度。如果丈夫在妻子生育后知道或應(yīng)當(dāng)知道本人并非子女之親生父親，或者丈夫知道或應(yīng)當(dāng)知道妻之受胎與己方?jīng)]有因果關(guān)系，如妻子在受胎期間與第三者同居之事實(shí)，丈夫物理或生理的不能生育，丈夫無(wú)交媾能力等情勢(shì)下，經(jīng)過(guò)2年（適用時(shí)效的中斷、中止、延長(zhǎng)制度），丈夫沒有提出婚生子女否認(rèn)之訴，那么訴權(quán)歸于消滅。若丈夫在提出否認(rèn)之訴之前死亡的，訴訟時(shí)效消滅；若丈夫在訴訟中途死亡的，由其親屬（配偶除外）代理。訴訟時(shí)效經(jīng)過(guò)之后，丈夫不能提起否認(rèn)之訴，但仍然可以提出離婚、損害賠償之訴，不受否認(rèn)之訴的訴訟時(shí)效限制。
引入2年的訴訟時(shí)效制度，有利于保護(hù)婦女、兒童的權(quán)益，維護(hù)婚姻、家庭秩序的穩(wěn)定，[16]而且便于法院實(shí)際操作，又跟《民事訴訟法》相統(tǒng)一，不會(huì)引發(fā)特殊法與一般法之間的矛盾。
三、 親子鑒定之法律后果新探
按照上述程序進(jìn)行親子鑒定之后，必然會(huì)產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果。一是經(jīng)鑒定，法律上的父親也是生物學(xué)上的父親，那么，原先存在的人身關(guān)系、親屬關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系都不會(huì)發(fā)生變化，也不會(huì)直接產(chǎn)生任何的法律后果；二是經(jīng)鑒定，法律上的父親不是生物學(xué)上的父親，那么必然會(huì)使身份關(guān)系、親屬關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系等產(chǎn)生巨大的影響，引發(fā)一系列法律后果的出現(xiàn)。筆者擬對(duì)新出現(xiàn)的法律后果進(jìn)行比較系統(tǒng)地闡述。
（一） 身份關(guān)系的變化
對(duì)于父母子女的身份關(guān)系，涉及到婚生子女的推定、婚生子女的否認(rèn)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)等三種制度，雖然我國(guó)法律在很大程度上承襲了大陸法系的傳統(tǒng)，但是此三種制度在我國(guó)的法律體系中并沒有明文規(guī)定。其實(shí)這三種制度之間是一個(gè)時(shí)間的先后順序，具有前因后果關(guān)系，妻子在婚姻存續(xù)期間受胎或從子女出生日回溯至第181日起至第302日止，在這122日內(nèi)任何一日有夫妻關(guān)系者，推定子女為婚生子女；當(dāng)丈夫一方知道或應(yīng)當(dāng)知道子女之出生由第三者與妻子之間的行為所致后，可以提起婚生子女的否認(rèn)之訴，既然排除了法律上的父親為孩子的生物學(xué)父親的事實(shí)，那么很自然就存在著孩子的生父究竟是誰(shuí)的問(wèn)題，這在國(guó)外有兩種做法，一是任意認(rèn)領(lǐng)，只要生父提供相應(yīng)的作成的法律文書，那么就可以認(rèn)領(lǐng)其親生子女；二是強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，法院只要有證據(jù)證明孩子為某男性所親生，該男性就必須認(rèn)領(lǐng)該小孩。推定、否認(rèn)、認(rèn)領(lǐng)之間形成一個(gè)鏈條，在我國(guó)現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，事實(shí)是承認(rèn)推定和否認(rèn)制度，但對(duì)于認(rèn)領(lǐng)制度并未涉及，從王納文訴高峰一案的判決結(jié)果看，法院只要求高峰承擔(dān)王圣元每月1000元的相關(guān)費(fèi)用（支付至王圣元18周歲止），并未要求高峰認(rèn)領(lǐng)王圣元，[18]可見我國(guó)并不承認(rèn)認(rèn)領(lǐng)制度。
經(jīng)親子鑒定后父子（女）之間不存在血緣關(guān)系，原先基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系發(fā)生變化，父子（女）之間就不再具有相應(yīng)的法律地位，父對(duì)非親生的子女也不再承擔(dān)生活、學(xué)習(xí)、安全等方面的義務(wù)，不再是孩子的監(jiān)護(hù)人，而且這種效力溯及至孩子出生之日，自始沒有發(fā)生父子（女）的法律效力，在這期間基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生的繼承、增與等均不產(chǎn)生法律效力。雖然在法律上不再具有親子關(guān)系，但是畢竟在孩子與父親之間存在多年的感情，不可能因?yàn)橛H子鑒定而加以隔絕，筆者以為若男方對(duì)父子（女）關(guān)系沒有異議，即使父子（女）沒有血緣關(guān)系，仍可以從法律上確定他們的養(yǎng)父子（女）關(guān)系，不過(guò)這與現(xiàn)行的《收養(yǎng)法》相悖，所以應(yīng)該承認(rèn)在這種特殊情況下的事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系。
（二）親子鑒定結(jié)果對(duì)離婚的影響
從鑒定結(jié)果可以看出，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，女方與其他男性保持兩性關(guān)系，并生育了他們的非婚生子女，且長(zhǎng)期以來(lái)未將實(shí)情告知其丈夫。我國(guó)《婚姻法》第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”，妻子的行為已經(jīng)嚴(yán)重違背了夫妻之間應(yīng)負(fù)的忠誠(chéng)義務(wù)，并且也公然違背了社會(huì)公認(rèn)的道德要求，勢(shì)必給丈夫造成精神上的損害。按照我國(guó)《婚姻法》第四十六條之規(guī)定，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，對(duì)于有過(guò)錯(cuò)的妻子，在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)該少分甚至不分，在承擔(dān)責(zé)任方面應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，妻子還應(yīng)該承擔(dān)丈夫一定的精神損害賠償金。
在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，男方在不知情的情況下自愿承擔(dān)該子女的撫養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)等費(fèi)用，如果在離婚訴訟中男方對(duì)這部分費(fèi)用沒有異議，應(yīng)認(rèn)為男方愿意承擔(dān)該部分費(fèi)用。如果在男方提出要求返還這部分的費(fèi)用，因?yàn)槠渑c該子女的身份關(guān)系自始不存在，所以作為有過(guò)錯(cuò)的女方應(yīng)該返還全部或者部分費(fèi)用，女方返還這部分費(fèi)用后，可以要求孩子的生父承擔(dān)相應(yīng)的份額。筆者以為，若男方提出類似要求，法院不應(yīng)單純地根據(jù)身份關(guān)系變化的事實(shí)而直接判決女方返還撫養(yǎng)費(fèi)，法院應(yīng)該考慮事實(shí)上的父子（女）感情的存在以及從有利于子女成長(zhǎng)、保護(hù)子女權(quán)益的角度出發(fā)，可以在分割共有財(cái)產(chǎn)時(shí)向男方傾斜或者要求女方以物質(zhì)損害賠償金的方式酌情償還部分男方已支付的費(fèi)用。
父母離婚之后，丈夫?qū)υ撔『⒉怀袚?dān)任何形式的義務(wù)，如果男方在離婚后支付了相應(yīng)的費(fèi)用，可以要求女方或孩子之生父全部返還。
（三）財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與、遺產(chǎn)繼承之處理
基于特殊的血緣關(guān)系而贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)（比方說(shuō)在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方以孩子的名義購(gòu)置的房產(chǎn)），因其發(fā)生贈(zèng)與附有條件，即須贈(zèng)與人與被贈(zèng)與人之間有血緣關(guān)系，是直系親屬關(guān)系。筆者以為，若經(jīng)親子鑒定使該條件不能成就，自然就不能產(chǎn)生贈(zèng)與的預(yù)期之效果，既然條件不能成就，贈(zèng)與行為也就不能完成，那么夫妻以孩子名義購(gòu)置的房產(chǎn)只能成為夫妻共同財(cái)產(chǎn)在離婚時(shí)加以分割。當(dāng)然，不是基于特殊血緣關(guān)系也可以發(fā)生的贈(zèng)與，即使男方存在異議，贈(zèng)與也發(fā)生預(yù)定的法律后果。
若丈夫在提出婚生子女否認(rèn)之訴之前死亡的，因?yàn)樵V訟時(shí)效歸于消滅，父子（女）之間的法律地位沒有發(fā)生變化，該子女可以按《繼承法》之規(guī)定繼承丈夫的遺產(chǎn)；若丈夫在否認(rèn)之訴中途死亡，由其除了配偶之外的其他親屬代理，如果法院判決婚生子女非丈夫親生，該子女不能繼承丈夫的遺產(chǎn)，如果法院判決丈夫敗訴，則該子女仍可繼承丈夫的遺產(chǎn)。
由于現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值追求的多元化，致使婚外性行為、未婚先孕等現(xiàn)象呈普遍上升的趨勢(shì)，“包二奶”、傍大款的不在少數(shù)，這樣必然會(huì)“孕育”出一大批非婚生子女。若非婚生子女的生父死亡，“二奶”因?yàn)闆]有法律地位而不能繼承遺產(chǎn)，除非孩子的生父在其生前將財(cái)產(chǎn)部分或全部贈(zèng)送給“二奶”。按照我國(guó)《婚姻法》的規(guī)定：非婚生子女享有同婚生子女一樣的權(quán)利，不過(guò)需要證明非婚生子為其親生，借助親子鑒定這一科學(xué)技術(shù)足可以解決證明問(wèn)題。經(jīng)親子鑒定確認(rèn)非婚生子女為被繼承人的親生子女，享有同婚生子女一樣的繼承權(quán)。在司法審判實(shí)踐中，死者往往缺少可以提供鑒定的物件（比方說(shuō)血液、毛發(fā)）而造成鑒定條件的不能成就，這給民事審判造成極大的困難，這需要當(dāng)事人強(qiáng)化法律認(rèn)識(shí)，提高證據(jù)意識(shí)。
親子鑒定是一柄“雙刃劍”，如果能夠極好地加以規(guī)范，加以利用，對(duì)于凈化社會(huì)風(fēng)氣，穩(wěn)定家庭關(guān)系具有極大的作用；若缺乏明確的規(guī)范，可操作性的規(guī)定，必定會(huì)滋生不良風(fēng)氣，造成市場(chǎng)秩序和婚姻家庭秩序的混亂。本文擬從規(guī)范親子鑒定的角度做系統(tǒng)性的闡述，由于缺乏可參考的相關(guān)規(guī)定，只是一家之言，似難登大雅之堂，望批評(píng)指正。
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