[ 翟鳴飛 ]——(2005-5-12) / 已閱34549次
第一，效力待定說沒有區分無權處分人的善意與惡意，這樣不利于對善意第三人的保護。交易相對人為善意時，發生善意取得制度適用的前提下，無權處分行為的效力如何？對這一問題的回答還要從善意取得的權利是原始取得還是繼受取得說起。若為原始取得，則處分行為仍為效力待定的行為，交易相對人的善意僅可彌補權利取得的欠缺，卻無法彌補法律行為效力上的欠缺；若為繼受取得，則處分行為應為生效行為，交易相對人的善意具有彌補處分行為效力上欠缺的效力。
第二，效力待定說給予權利人極大地確認合同效力的權利，即凡是未經權利人追認，無權處分行為一概無效，這顯然不妥。這樣一來，合同的效力完全由權利人根據其利益予以確認，這固然對真正的權利人的利益的保護有利，但對相對人卻欠缺保護。
第三，在利益衡量上，一旦當事人之間的交易關系沒有出現有處分權人的追認或者無權處分人訂立合同后取得處分權，無權處分行為不能生效。此時無論交易相對人為善意還是惡意，只要未能符合善意取得制度的適用條件，就只能向無權處分人主張締約上的過失責任的承擔，無法主張違約責任的承擔，這無疑是放縱了無權處分人，未能周到保護善意相對人的利益。
第四，鼓勵交易原則要求無權處分行為有效，只有無權處分行為有效，相對人依據有效合同要求處分人承擔違約責任，才能更好地保護相對人的利益。合同有效，形成交易，符合鼓勵交易原則。
筆者以為，從以上物權變動的模式分析來看，債權形式主義成為二戰后各國物權變動立法選擇的方向，我國業已接受這一物權變動模式，那么效力待定說就比無效說和有效說更加符合我國的法制背景和國情。況且，從哲學角度來看，任何事物包括制度在內，都具有兩面性，都有自身的優勢和不足之處，關于無權處分的三種學說也都各有優勢和不足，我們所能夠做的只是比較這幾種學說以挑選出最符合我國國情和法制背景的一種學說，并且盡力去完善它。為此，筆者就以上許多學者對于效力待定說存在的缺陷，評述如下：
1.從《合同法》的制定過程來看，效力待定說并沒有忽視對善意第三人的保護。1995年1月提交全國人大法工委的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》第46條規定：“以處分他人財產權利為內容的合同，經權利人追認或行為人于訂約后取得處分權的，合同自始有效。行為人不能取得處分權，權利人又不追認的，無效。但其無效不能對抗善意第三人。”1997年5月4日公布的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》第31條規定：“無處分權的人處分財產或者共有人未經其他共有人同意處分共有財產，善意相對人因支付或者登記已經取得該財產的，合同視為有效，但該財產對處分權人具有特殊作用的除外。”1998年8月20日公布的《中華人民共和國合同法（草案）》第51條規定：“無處分權人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”修改過程中考慮到善意買受人的保護，即善意取得制度，屬于物權法制度，應當在物權法上完整的規定。因此，將無權處分條文的但書刪除。 可見，將但書刪去只是出于制度上的考慮，并非說不區分相對人的善、惡意，所以發生善意取得制度適用的前提下，盡管權利人拒絕追認，但其拒絕追認不得對抗善意第三人，即無權處分合同有效。
在這里，無權處分行為之所以有效，是由于在善意取得制度中，權利取得的性質為繼受取得來決定的。關于善意受讓人動產權利的取得的性質問題，學術界一直有所爭論，有學者主張為原始取得說，而另外的學者主張為繼受取得說。兩種學說孰是孰非？筆者認為，這也應當從物權變動模式上去考慮。
債權形式主義的物權變動模式，否認獨立于債權行為的物權行為的存在，就使得物權的變動系于債權行為和交付或登記行為的合力，這就使得善意取得制度的適用與交易行為效力之間存在如下關系：如果善意受讓人動產權利取得為原始取得，善意受讓人的善意只能補足權利取得的瑕疵，而不能補正無權處分效力的欠缺，所以在受讓人取得動產權利時，沒有一個有效的交易行為的存在；如果善意受讓人動產權利取得為繼受取得，善意受讓人的善意就能夠補正無權處分行為效力待定的效力欠缺，從而使得無權處分行為例外的成為有效行為。可見，在債權形式主義下，繼受取得說和原始取得說的區別就是，動產善意取得的適用是否以有效的交易行為的存在為前提。
此外，采原始取得說的情況下，還有多種例外：其一，一方面采原始取得說，另一方面又承認此種原始取得不同于傳統的原始取得。體現在受讓人善意取得動產權利時，就動產上的第三人的權利不因此而消滅 ；其二，一方面說善意受讓人取得動產權利是事實行為的法律效果，另一方面又承認“善意取得權利，雖為原始取得，然占有人與讓與人間之關系，仍發生與繼受取得之同一效力。” 其三，一方面善意受讓人據以取得動產權利的事實行為是善意受讓人對動產的占有，另一方面又不得不承認動產抵押權這種不移轉動產占有的動產權利也可適用動產善意取得制度。如此多的例外只能說明原始取得說及其所對應的立法例存在難以調和的內在矛盾，而繼受取得說就可以避免這些矛盾和例外。那么，根據繼受取得說動產善意取得制度就以有效的交易行為為前提，該交易行為的生效是由于受讓人的善意補正無權處分行為效力的欠缺而致的。
2.無權處分制度中，權利人可以追認無權處分行為，這并非我國所獨有，也并非效力待定說所獨有。即使在物權形式主義的物權變動模式下的《德國民法典》也賦予了權利人對于無權處分行為的追認權，《德國民法典》第185條第（二）項規定：“前項處分如經權利人事后追認，或因處分人取得標的物時，或權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限責任時，為有效。”而且，追認權也并非是沒有限制的，權利人的拒絕追認不得對抗善意第三人，輔之以善意取得制度，能更好地保護善意第三人的利益。
3.有學者認為，將無權處分合同視為效力待定，那么在權利人拒絕追認且無權處分人事后不能取得處分權的情況下，第三人就不能追究無權處分人的違約責任，而只能通過締約過失責任獲得有限的救濟，而締約過失責任的救濟效果遠不如違約責任的救濟效果。同時，在權利人拒絕追認且處分人不能取得處分權的情況下將導致履行不能，因為此種履行不能在締約時已經存在，且此種履行不能是就出賣人而言為不能，并非對一切人都不能，故為自始主觀不能。根據通說，自始客觀不能可以導致合同無效，而自始主觀不能并不影響合同的效力。
通說堅持自始主觀不能的合同有效，其在利益衡量上的理由，無非是令債務人負不能履行的違約責任，加重其負擔；由債權人取得履行利益的賠償，較之于合同無效時取得信賴利益的賠償境況好些。 換言之，就是違約責任比締約過失責任的賠償境況好些。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失。而違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利益，也包括了履行利益。 在實踐中，可得利益損失通常表現為使用利益、轉賣利益、營業利益等。 而這些在實踐中很難確定，因為其大多為企業單位的商業秘密。所以違約責任通常賠償的范圍只是履行利益。在目前，包括中國法在內的許多立法例及其理論堅持違約責任賠償以履行利益的賠償為原則，相當數量的違約損害賠償案件確實也是如此處理的。
履行利益和信賴利益至少在下述案件中提供等同的或者近乎等同的計算標準。（1）原告的信賴表現為采取了足以使他有權執行合同的行為方式，比如部分地履行了合同或者為履行做了必要的工作，而被告在履行完畢之前違約，原告的訴訟既可以單純地基于期待利益，又可以基于期待利益和信賴利益的結合。（2）當信賴利益是由失去與他人締結類似合同的機會所構成時，信賴利益與期待利益就會有一種彼此接近的傾向。（3）在違約不單造成被允諾的價值的損失，而且造成某些直接傷害的案件中，信賴利益與期待利益會相一致。 （4）一項允諾因未經為之討價還價的信賴而具有執行力的，應準許擁有與其他任何合同一樣廣泛的救濟。在許多判例中，信賴利益與期待利益會得出相同的救濟計算標準 。
法理學及合同法大家Fuller與其學生Perdue通過梳理美國的眾多判例，分析評論各種學說，得出結論：合同法有必要普遍承認信賴利益。賠償信賴的必要性必須作為一種獨具特征的允諾利益而給予特別的承認。 在實務中，所判損害賠償被限于保護信賴利益，在合同與普通商事合同區別甚微的情況下，尤其如此。舉例來說，在家庭合同場合，法院更傾向于判決信賴利益的賠償，而不是期待利益的賠償。就是說，令自始主觀不能的合同有效抑或合同無效，其賠償范圍沒有區別或者時常相近。
4.合同有效，形成交易，符合鼓勵交易原則。其實，這是對于鼓勵交易原則的誤解。當事人訂立合同的目的分為第一性目的和第二性目的。所謂第一性目的，就是典型交易目的，在買賣合同中，表現為財產權的移轉、價款所有權的移轉；買受人的第一性目的就是獲得標的物的所有權，而出賣人的第一性目的則是取得價款的所有權。所謂第二性目的，就是該合同關系的轉化形態，即損害賠償或支付違約金等。在絕大多數情況下，當事人的締約目的是第一性的目的，合同法承認它為合同目的 。只有在第一性目的落空或效益違約情況下，才“不得已地”選擇第二性目的，可稱之為“救濟目的”。在許多場合，選擇第二性目的會遭受較大損失，因為，法律對損害賠償及其范圍的限制較多，守約方獲得的賠償數額時常低于合同正常履行帶給他的利益。所謂鼓勵交易，其真意自然是指鼓勵實現第一性目的的交易，而非鼓勵違約損害賠償這種交易；若是后者并且普遍化，則是病態的經濟乃至社會。在無權處分的情況下，一定令無權處分合同有效，為的是等待著債務人屆時不能履行，便于追究其違約責任，已經背離了甚至是舍去了第一性目的，曲解了鼓勵交易原則的真意，其正義性大打折扣。
三、對《合同法》第51條的理解
對于《合同法》第51條的理解和評論，有解釋論和立法論兩種方法。如果用立法論的方法，那么論者完全可以依其價值觀及其相一致的原理，不受或者少受法律體系、立法政策等因素的制約，“隨心所欲”的余地較大；在這個層面上，有效說、無效說都無可厚非。而采用解釋論的方法，則須采用遵循民法解釋學的規則，要受立法目的、立法政策、現行法體系等諸多因素的限制；這樣，效力待定說就比較符合我國的國情和法制背景。因合同法剛實施不久，應該按照解釋論對第51條解釋，即使該條規定真有缺陷，也應該通過解釋加以消除，以有助于法律的妥當適用。
前已分析，我國采用的是債權形式主義的物權變動模式，那么對于《合同法》第51條的解釋就應該在債權形式主義的模式下。依體系解釋和目的解釋，第51條規定的無權處分的合同效力待定，指的就是買賣、互易等合同的效力取決于真正的權利人對此是否追認或者履行期限屆滿前處分人是否取得標的物的處分權。若追認或者已經取得標的物的處分權，該買賣合同有效；反之，該買賣合同無效，但是權利人的拒絕追認不得對抗善意第三人。
筆者認為，效力待定的無權處分行為要想成為生效的合同行為，途徑有三：其一，權利人的追認。權利人的追認可以使無權處分行為自始成為生效的合同行為。但基于合同相對性原則，權利人的追認只能彌補無權處分人處分權上的欠缺，并不能夠使追認人成為合同的當事人。其二，無處分權人訂立合同后取得處分權。此時自取得處分權之時起，合同生效。其三，除了以上兩種途徑外，在相對人為善意，且符合善意取得制度的適用條件時，無權處分行為也應當為生效的合同行為。
四、無權處分制度和其他制度的協調
（一）與善意取得制度的協調
善意取得，學說上又稱即時取得，指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其即取得該動產的所有權。 善意取得，為近代以來大陸法系與英美法系民法上的一項至為重要的制度，是為了保護交易安全而特設的。在運用善意取得制度時，首先應當考慮行為人的行為是否構成了對動產的無權處分行為，對不動產不能適用善意取得制度；其次，應當考慮受讓人取得財產時是否出于善意；第三，要考慮受讓人是否支付了合理的對價。
1.通說認為，善意取得制度只對動產適用，不動產不能適用此制度；也有學者認為不動產也可適用。筆者同意通說。因為善意取得的現實理論基礎，一是在于確保交易安全與便利；另一就在于物權公示的公信力，對于動產是占有，而對于不動產是登記。物權公示之表征權利縱與真實權利不符，對于信賴此表征之人也不生任何影響，亦即，公示方法所表現的物權即使不存在或內容有異，但對于信賴此公示方法所表現的物權而與之為交易的人，法律仍承認有和真實物權相同的法律效果。 但是，對于不動產卻不能夠適用善意取得制度，因為不動產物權以登記為其公示方法，交易中不至誤認占有人為所有人，故不生善意取得之問題。
2.動產善意取得，以受讓人“善意”為其成立要件。何為“善意”？梁慧星先生認為，善意是指受讓人“非因重大過失而不知讓與人無讓與的權利”。 但是，由于“善意”、“惡意”都是當事人的一種心理狀態，很難確認，所以在認定“善意”、“惡意”時要堅持實事求是、客觀公正的原則，根據受讓的財產性質、有償無償、價格與市價的差額、讓與人的狀況、以及受讓人的經驗等來判斷，對于明知或者應當知道為無權處分行為但仍與讓與人訂立合同的受讓人，應當被認定為惡意。
3.善意取得制度是否一定要支付相應的對價？贈予合同可不可以適用善意取得制度？我國通說認為，贈予合同不能夠適用善意取得制度。但有學者認為，應該賦予受讓人相當于所有人的先訴抗辯權，在所有權人就無權處分人的財產依法強制執行仍不能補償其損失前，得拒絕財產的返還，一旦無權處分人能夠補償所有人的損失，無償受讓人即可得財產的所有權。 對于贈予合同，我國《合同法》第191條規定：“贈予的財產有瑕疵的，贈予人不承擔責任。贈予人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。”此處所說的瑕疵，應當包括物的瑕疵和權利瑕疵在內，受贈人取得贈予財產后，該財產存在權利瑕疵而受到他人主張權利，贈予人也不承擔責任，這就說明了我國對于無償的情況也是做出了法律明文規定的。受贈人無償受贈，也應當具有風險意識。同時，191條第二款也賦予贈予人請求損害賠償的權利。這樣來說，根據公平正義原則和維護社會秩序的角度，無償的贈予合同，不應該適用善意取得制度而應當保護權利人的利益，權利人有權依據所有權向受贈人主張所有物返還請求權。
就善意取得與無權處分的關系來說，兩者是相互關聯，密不可分的。無權處分行為是善意取得的前提，而善意取得制度主要適用于無權處分行為。善意取得制度是針對無權處分行為設定的，是解決法律對做出無權處分行為的結果——財產如何確定其權利歸屬的問題。正如筆者上已分析的那樣，善意取得制度的適用要以合同生效為前提。在無權處分的情況下，即使權利人拒絕追認，無權處分合同也并非當然地無效，只要第三人為善意，那么在采繼受取得說的情況下，第三人的效力就彌補了無權處分的權利的缺陷，合同就當然的成為生效的合同行為，善意第三人就即時取得動產的所有權。這樣，《合同法》第51條不僅不能與善意取得制度存在矛盾，而且能夠更好地銜接在一起。
（二）與權利瑕疵擔保制度的協調
根據《合同法》第150條規定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。”《合同法》第151條規定：“買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規定的義務。”許多學者認為這是我國建立起來的一項瑕疵擔保制度，但是嚴格地說這只能是一項權利瑕疵擔保的義務。從以上兩條條文可以清晰得出：
1.在我國關于買賣合同的無權處分行為，如果買受人訂立合同時為善意，此時適用善意取得制度，買受人的善意補足無權處分行為的效力，該買賣合同有效，出賣人承擔權利瑕疵擔保義務，由出賣人承擔民事責任。
2.如果買受人為惡意，根據第151條，出賣人不必承擔權利瑕疵擔保義務。作為合同第三人的權利人依然得保有其對標的物的所有權，亦得行使所有物返還請求權。此時，如果出賣人為善意，則其已被免除權利瑕疵擔保義務；如果出賣人亦為惡意，則將由出賣人與惡意之買受人分擔民事責任。
由此可見，無權處分還是能與權利瑕疵擔保義務很好的銜接的。
（三）與不當得利制度的協調
不當得利，指沒有根據而取得利益，致他人受有損失的事實。 不當得利制度的設立基于衡平觀念，對于當事人之間的財產流轉關系起著調節作用，意在恢復當事人之間在特定的情況下所發生的非正常的利益變動。在無權處分中，由于無權處分分為有償和無償之別，又由于相對人還有善、惡意之分，使得無權處分和不當得利制度的關系更加“異彩紛呈”。
1.有償的無權處分與不當得利
（1）受讓人為善意的情況下
此時，無權處分合同為有效，在標的物交付后，受讓人依善意取得制度即時取得標的物的所有權，權利人喪失標的物的所有權，這樣，雖然受讓人與權利人之間存在“受有利益”、“致有損失”、“因果關系”的條件，但由于善意取得制度的適用，不存在“無合法根據”的條件，就無不當得利關系的存在；但是在權利人與無處分權人之間，權利人受有損失，無處分權人獲有利益，具有因果關系且無法律上的原因，故在權利人和無處分權人之間存在不當得利關系，權利人可以主張不當得利的返還。但是無處分權人對于不當得利的返還受到價金的影響：在處分價金高于市價時，可類推適用無因管理的規定，將價金高于市價的部分作為管理利益歸于權利人，如果允許無處分權人保留此部分明顯違背誠實信用原則；在處分價金低于市價時，權利人主張不當得利使無處分權人返還價金，有可能仍舊受損，此時權利人也可依侵權行為法的規定向無處分權人請求侵權損害賠償；當處分價金與市價大體相當時，無權處分人可以直接返還價金或者轉移支付價金的請求權。
（2）受讓人為惡意的情況下
此時，若權利人拒絕追認或者無處分權人不能取得處分權時，為無效合同。權利人可依所有權向受讓人主張所有物返還請求權，而無須向無處分權人主張不當得利的返還。在受讓人返還標的物之后，受讓人與無處分權人之間產生了利益得失，受讓人可依據其給付的價金請求不當得利的返還。如果在受讓人占有標的物期間，標的物因不可抗力或者第三人的原因毀損滅失的，則受讓人免責或者只對權利人承擔損害賠償責任，當受讓人免責或者資力匱乏而難以承擔侵權責任的情況下，權利人的利益可能遭受巨大損失，這時，權利人為了保全自己的利益可以追認無處分權人的處分行為有效，使受讓人取得所有權，從而使自身所有權的喪失與無權處分人所收取的價金形成損益關系的變動，讓無處分權人就價金承擔不當得利的返還義務，或者要求無處分權人承擔侵權損害賠償責任。
2.無償的無權處分與不當得利
此時，受讓人即使善意也不能依據善意取得制度而取得標的物的所有權，所以權利人始終保有標的物的所有權；無權處分人未獲取價金，其與權利人之間未構成不當得利關系，但由于其無權處分，權利人也可主張其侵權責任。
五、結論
無權處分制度是《合同法》頒布以來的一項備受爭議的法律制度。無權處分制度貫穿債權法和物權法，涉及合同效力、善意取得制度、權利瑕疵擔保制度、不當得利制度等多種法律制度，它的法律適用及其效力認定不僅關系到眾多的民事法律關系的成立、變動或消滅，而且對于完善民法體系有著重大意義，難怪王澤鑒先生稱之為“法學上之精靈” 。經全文所分析，在債權形式主義的物權變動模式下，將無權處分行為視為效力待定，在權利人追認或無處分權人訂立合同后取得處分權，又或者相對人善意且符合善意取得制度適用條件的情況下，合同發生效力，這樣是保持法律體系上的完整以及和其他的法律制度間相互協調的要求。同時，有助于平衡所有權的靜的安全和交易的動的安全，促進交易；有助于解決現實生活中的大量問題，促進市場經濟的發展。
參考文獻
1.See L.L.Fuller and William R.Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages,46 Yale L.J.轉引自韓世遠譯文，載梁慧星主編，《民商法論叢》第11卷，法律出版社1999年版
2. [德]迪特爾·梅迪庫斯，《德國民法總論》，法律出版社2000年版
3.王澤鑒，《民法物權·用益物權·占有》，中國政法大學出版社2001年版
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