[ 郁雷 ]——(2005-1-13) / 已閱24128次
公權利與私權利沖突之透視
——由一則案例引發的思考
郁雷 德路律師事務所上海代表處
[一則案例]
某小區自行車停放混亂，小區要創建文明小區，要利用一塊綠地來建造一個車棚。其中2000戶人家同意建筑車棚，有1戶人家不同意，因為車棚要建造在其房前。
[問題的提出]
以上是一個看似簡單而常見的民事糾紛，它向我們提出的是：一個社群的公共利益與該社群內部的私人權利發生沖突時究竟應當如何取舍？這種沖突不同于我們以往所熟知的沖突種類：它不同于單純私人權利之間的沖突，它也不同于國家公共權力在運做過程中與某社會利益共同體或私人之間的沖突——公權力與私權利的沖突。翻開我們的法律，從中找不到明確的解決依據；翻開我們的法學論著，對此問題的闡釋又像在打擦邊球般無關痛癢。是這個問題本身缺乏深入探討的價值呢？還是我們的學界缺乏發現和捕捉問題的眼光——而更多關注諸如公權力與私權力沖突等此類有關宏旨的議題，似乎只有它們才能根本上有助于國家的法治建設。按照弗里德利希•馮•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心觀點，包含法律的社會秩序是原生自發形成的，而非立法者刻意構造出的，此種刻意為之的法律秩序往往會因缺乏社會或群體基礎而不成功。如果哈耶克的觀點是基本客觀和正確的，我們就有理由得出結論：探討公權利與私權利是如何沖突和解決的，其理論和實踐上的意義并不在探討公權力與私權利沖突問題之下。因為前者可以看作是后者在微觀領域內的縮影和范式，而后者可以看作是前者在更廣闊的國家生活及公共政治生活領域的延伸和放大。[1]以下部分將圍繞道德與法律的關系以及公益與私利的取舍兩個方面來分析公權利與私權利沖突的本質。
[道德義務還是法律義務]
在上述案例中，不同意建筑車棚的那1戶人家在是否具有道德或法律上的義務服從小區絕大多數居民在其房前建造車棚的決定呢？道德義務和法律義務在這里究竟是分離的還是重疊的？
從內容上看，法律規范可以劃分為義務性規范、禁止性規范及授權性規范。義務性規范是法律明確要求法律主體積極地為一定的行為；禁止性規范明確要求法律主體不得為一定的行為；授權性規范則是允許法律主體采取可供選擇的多種方式之一處理其所面對的法律問題。一般意義上的法律義務包含了上述三種義務：強制性義務、禁止性義務、選擇性義務。
道義或稱道德義務，是指處于社會中的個人所應遵循的基本的公共道德所強加于其內心的社會規范，它是有組織的社會共同體希望創造起碼的社會生活條件所必不可少的。[2]
回到上述案例，我們會發現法律和道德之間分野并不象它們的概念那樣涇渭分明。
首先，該小區的2000戶居民究竟有沒有權利決定利用某一塊綠地來建造車棚呢？我們看到，該小區是一個典型的松散型社群，尚未形成嚴密的組織機構，即使拋開具體的法律背景，建造車棚無疑符合這個社群的公共利益，因為沒有車棚會導致該小區自行車停放混亂、進而影響到小區居民的行走便利及小區的文明形象。在法無明文禁止即為自由[3]的領域內，社群有權決定采取不為一國法律所禁止的公益行為。
接下來的問題便是，對此種法無禁止的自然權利，有沒有它自身行使的邊界呢？在道德和法律上，此種權利人的相對方扮演了什么樣的角色呢？這是一個較為復雜的問題，在人類歷史的不同階段和時期，對此問題有著不同的解釋和看法：
在以國家和社會為本位或者在以義務為本位的前現代社會[4]，社群的力量是強大到足以壓制和碾碎它內部的不同聲音的，在這樣的社會里，強調的是個人對社群的服從和義務，社群的公共利益被認為與其成員的根本利益是一致的，損害社群的利益即是損害全體成員的共同利益，因此個別成員的利益無論怎樣是不能與社群的利益相提并論的。此種所謂個體對集體、成員對社群的服從是絕對的，既是法律上的也是道德上的義務。這種情況下，法律是對此種社會道德的提升和確認。實際上，在國家未動用法律武器強制保證服從和義務的實現以前，個人就早已屈從于此種社會道德和公共輿論的壓力了；即便有沖突，這種沖突也會熄滅在公共道德調整的范圍內。
在以法治為根本標志之一的現代社會，公共道德已有了全新的內涵，當社會普遍認可以權利作為社會存在的基礎時， 公共道德也不可避免的適應了這一變化的要求并被反映到立法中。以中國法律為例，《民法通則》第83條規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失。”這一規定將以往公共道德所調整的鄰里關系納入到法律調整的范疇，它既不是一個禁止性規范——絕對禁止不動產相鄰各方給他方造成合理的不便，它也不是一個義務性規范——絕對要求不動產的相鄰各方對他方造成的不便給予容忍；而是賦予不動產的相鄰各方妥善處理問題的選擇權[5]，并要求對相鄰方造成妨害或損失的應給予他方一定的賠償。由此可以看出立法者的意圖，即法律肯定并鼓勵人們按照符合公共道德的行為（比如互利互讓、合作妥協）解決潛在的糾紛，但是此種行為仍應受到不得侵犯他人權利的限制。立法者試圖在公共道德和私人權利之間做出恰當的平衡。
在上述的案例中，我們假設二類情形：
第一種情形，如果車棚完全可能建立在空曠的場地而不必建在那1戶居民的房前，那么此種以公共以社群的名義做出的決定，則是對個人權利的粗暴侵犯——對該戶居民的通行權造成不便、對通風、采光也造成了極大的損害。即使同意的小區居民法占絕大多數，法律也不應保護此種決定及其行為的效力，在這種情形下，以集體名義做出的行為僅僅是假公眾之名，本質上具有直接違法性。按照中國法律，被侵權的居民有權依據《民法通則》的有關規定[6]要求侵權人（不論是集體還是個人）停止侵害、排除妨害——即當車棚尚未動工時不得強行動工，當車棚已經動工后停止繼續施工、拆除已動工的部分以恢復施工前權利人權利未受損失的狀態。因此，盡管該戶居民在道德上可能會受到來自小區整個社群的壓力甚至被認為是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全沒有屈從于此種所謂“公共道德”或“公共利益”的法律義務。可見，道德和法律在此是分離的，甚而是對立的。
在另一種情形下，如果車棚完全沒有可能建立在空曠的場地而只有建在該戶居民的房前，那么道德和法律仍然是分離和對立的嗎？答案是否定的。法律，不論是私法還是公法均承載著社會基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出發點和歸宿是統一的。[7]在現代法治社會的背景下，即便是私權的行使也應受到“權利不得濫用原則”的限制，如中國《民法通則》所規定的“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”[8]即是對上述原則的具體體現。在處理相鄰關系時，該戶居民與小區其他居民的利益既有對立的一面，更應當看到兩者間統一的一面，該戶居民也是小區建造停車棚之后最終直接的受益人。在沒有其他選擇可能下，《民法通則》第83條授權采取協商的方式、本著公平互利的原則解決雙方的沖突。在一方權利不受限制就無法實現另一方或者公共利益時，法律鼓勵雙方進行合作和妥協，同時規定了不經一方同意擅自采取侵害他方利益的行為的應承擔停止侵害，排除妨礙，賠償損失等法律責任。可見，團結互助這一道德準則已經轉化為法律上的要求，漠視這一道德準則的單方行為會受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。該戶居民既負有道德上的義務，也相應承擔了法律上的義務去與做出決定的小區社群溝通協商、進而在公平受償的基礎上對自身權利采取必要的限制。
[公益優先還是私利優先]
公共利益做為現代社會的價值取向之一打破了“私權神圣不可侵犯”的私法禁忌，已為現代文明國家的立法所吸收和體現。然而，公共利益[9]的概念及其寬泛，在不同的國家，甚至相同國家的不同歷史階段，它可以有不同的外延、內涵和表達，“公共利益”、“公共政策”、“社會公序良俗”諸如此類的法律概念在內容上具有極大的不確定性，脫離了具體的法制背景和個別案情探討公益優先還是私利優先這一命題是毫無意義的，有意義的是判斷的標準和相應的對策。
仍以上述案例在中國法律框架下進行分析，判斷公共利益是否優先的標準有三：
一是該種公共利益與私人利益相比較是否為較大的利益。公共利益是為實現社會全體或一個社群生存和發展所追求的利益，私人利益是個人為實現自身的生存和發展所追求的利益。公共利益不是許多個人利益的簡單相加，公共利益的受惠主體是不特定的。受益主體的不確定性決定了每個人都有機會成為公共措施或行為的受益者，相反，私人利益受惠主體是特定化和受局限的，盡管權利人也有可能是特定的多數。小區建停車場并非為了個別有停車需要的居民的利益，而是為保證小區的文明環境和所有居民的通行便利，是小區社群作為一個整體生存和發展所必須的。因此該種公共利益的實現比起個別居民的私人利益具有更大的價值和宏觀效應，最終會推動社群整體福利的提升。
二是為實現公共利益的手段是否是必須的。公共利益的實現可以采取多種手段和方式，如果采取其他可供替代的方法仍然可以保證公共利益的實現，就不應當采取對私人利益造成損失或造成更大損失的方法。比如，前面提到，如果完全有可能在其它場地建造車棚而不損害該居民的采光、通行權益時就不應當將車棚建在該戶居民的房前。
三是對利益受損人是否給予了相應的合理補償。以本案為例，小區社群有2000人，假設其因為建立車棚而獲得的公共利益是v，該戶居民因車棚建在其房前遭受的損失是x，因此，理論上講，該居民應獲得的合理補償y=x-v/2000，當事人可以根據己方受損的程度要求受益方的代表組織（實踐中可以是作為小區社群代表的業主委員會）給予一定的經濟補償。反之，在沒有確定給予合理補償的情況下，不能認定該種公共利益具有優先性；在已經造成侵犯私人利益的情況下，公共利益的合法性應受正當質疑，對于已造成私人的損失必須給予賠償。尤其需要注意的是，公共利益的優先性并不能因為事后對權利人給予賠償而獲得當然的法律效力。[10]
在判斷某種公共利益具有優先性之后，我們還應考慮如何處理好公共利益和私人利益的沖突的問題。
處理這一問題的途徑有兩個：
一是從憲法和基本法律的途徑解決。一國憲法是該國法制的背景，首先在憲法中應明確除為公共利益需要并給予合理補償外，私人的權利不受非法剝奪和侵害。關鍵的問題是憲法本身或憲法解釋機構對何謂“公共利益”應當做出更明確的界定。除憲法外，一國的基本法律還應將具體的社會關系納入其調整的范圍，如上述案例中，小區社群的公共利益和其成員的利益的沖突應當可以納入物業管理方面的基本法律。但是我們看到，中國2003年出臺的《物業管理條例》重點在于規制業主大會、業主委員會以及物業管理委員會之間的外部關系，對小區社群（業主全體）及其內部成員（單個業主）的關系，只是籠統規定了業主公約、業主大會的決定對物業管理區域內的全體業主具有約束力[11]；對于可能產生利益沖突的解決沒有進一步做出規定，僅僅側重于組織管理方面的規定，忽略了其中包含的契約性法律關系。
二是從契約的途徑解決。在公共利益與私人利益不可避免地發生沖突的情況下，在某些領域強行規定公共利益優先并不有助于問題的圓滿解決。在某些涉及到社群公共利益與其成員利益發生沖突的情況下，我們可以跳出組織法[12]所強調的決定——服從關系的局限性，從平等主體間關系的角度考慮解決的途徑，與其在法律上界定何者利益優先不如將選擇權交于當事人自身——通過協商進而通過權利的自我約束和補償機制，務實地解決糾紛、化解矛盾。
[結論]
以上的思考向我們揭示：在現代法治社會，公權利和私權利的沖突在本質上反映了道德和法律、公益和私利內在的差異和對立。缺乏具體的語境，我們無法判斷公權利和私權利何者具有更高的價值或更應受到法律的保障。但可以肯定的是，此種沖突不是不可調和無法解決的，法律往往只能做出原則性的指導：私權利的行使不得違反社會公共利益，公權利的行使也不應使私人利益遭受不必要的損失。因此，無論是在私權利的行使有可能損害公共利益的時候還是公權利的行使有可能損害到私人利益的時候，行使權利的一方都應本著互利互讓、誠信協作的基礎上自覺約束其自身權利行使的邊界；權利受限的當事方因此應當獲得公平、合理的補償；在損害實際發生后受損的一方均有權要求侵害方給予相應的賠償。
注釋：
[1] 根據哈耶克的二元論觀點，法律和立法是兩個不同的事物，社會生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探討公權利和私權利在現實生活中是如何沖突并解決的可以為立法上如何解決公共權力的架構及其限制問題提供借鑒，公共權力在行使過程中剝離了國家意志的形式后，本質上與公權利無異。
[2] 博登海默認為，道德起源于“有組織的群體強烈渴求創立社會生存的寬容環境，創立社會道德的箴規來遏制群體內的侵略性，減少掠奪和肆無忌憚的行為， 培育對別人的關心，從而擴大了和睦共處的可能性。……道德箴規的主要目的是誘使人們去做社會所稱贊的行為。社會道德很有理由被看作對客觀的價值等級的認可，這些價值指導人們在特定社會中彼此如何相處。” 參見[美]埃德加•博登海默：《法理學—法律哲學和方法》，上海人民出版社，1992年版，第337頁。
[3] 嚴格意義上說，“法無明文禁止即自由”的原則僅適用于私法領域，在公法領域，應遵循“法無明文許可則禁止”的法律原則。
[4] 前現代社會是以血緣關系為基礎的傳統社會的統稱，資本主義社會以前的社會可以看作是前現代社會。
[5]《民法通則》第83條因此可以看作是規定了一項選擇性義務，即當事人可以通過協商使一方的權利受到限制，受限制的一方對相對方也就承擔了契約上的義務。
[6]《民法通則》第134條。
[7] 富勒認為，“義務的道德和法律最接近，……義務的道德可以幫助法律決定某一行為是否應在法律上加以禁止。義務的道德所譴責的行為一般說就是法律所禁止或應當禁止的行為。……向往的道德和法律沒有直接聯系。……但是，向往的道德同法律的目的實現有聯系。轉引自：張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，1996年版，第404-405頁。
[8]《民法通則》第7條。
[9] 有學者提出界定“公共利益”的四個基本標準，分別是公共性、合理性、正當性和公平性。參見袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》， 載自《人民日報》 （2004年08月11日 第十三版）。
[10] 承擔民事賠償責任本身已表明該行為的違法性，顯然，違法行為不因為事后賠償而轉化為合法行為。
[11] 《物業管理條例》第12條、第17條。
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