[ 付新民 ]——(2004-12-26) / 已閱30674次
三、關于預售合同的法律性質、特征及基本條件
（一） 預售合同盡管有融資的性質，但根本上仍屬于買賣合同[2]
預售合同往往可以彌補建設開發商的資金不足。 房屋預售合同簽訂之日，房屋尚未開工或正在施工，但雙方意圖都在于竣工后的房屋產權轉讓。因此預售合同的標的物有一個形成過程，但雙方行為的本質仍是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款也自然負有交付房屋的義務。預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同。因此，在實踐中遇到預售合同糾紛缺乏專門法律規定時，應按買賣合同一般規定來處理。當然，由于買方的相對弱勢，應當盡量做出有利于購方者的解釋。
（二） 房屋預售不是分期付款買賣
預售房屋價金的交付，扣除銀行貸款部分，其余款項多需根據施工進度分期交付（當然也有一次交付的），這種做法類似于分期付款買賣。分期付款買賣，是指約定買受人的應付價金以分期方式支付的買賣形態。其特點在于標的物交付給買方后，價金尚有二期以上仍待支付。分期付款買賣與預售房屋交易，同屬分期繳付價款，而且付款完畢之前，標的物所有權亦同屬于出賣人。但分期付款買賣的標的物必須在合同生效時交付給買受人，這是二者區別之一。故預售房屋絕不是分期付款買賣，在經濟功能上，房屋預售是買方向賣方融資，分期付款買賣是賣方向買方融資。在轉賣期房上，商品預售房雖標的物尚不存在，但預購人在對標的物無所有權的情形下，享有完全的債權，可以進行轉讓。相反的，分期付款的買賣卻因無標的物的所有權而不得予以轉賣。
預售商品房有以下幾個特征：第一、預售的標的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承購人支付房價款，承購人取得的是將來的房屋使用權，亦稱期待權；第三、預售商品房實際交付之前預購人可以依法轉讓給第三人；第四、從合同成立到標的物交付需要較長的周期。[3]
《中華人民共和國城市房地產管理法》對預售商品房的條件作了明確的規定，商品房預售必須具備以下幾個條件：(1)已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。房地產管理法根據國有土地使用權有償有期限出讓的原則，把土地使用權出讓作為基本方式，國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金。為了合理使用土地資源，防止國有土地收益的流失，商品房開發商只有依法交納了全部土地使用權出讓金，并取得了土地使用權證書，才能獲得房地產開發的權利和進行商品房預售的房地產交易。以劃撥方式取得土地使用權的，如果要轉讓房地產，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。準予轉讓的，應由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并交納土地使用權出讓金。(2)持有建設工程規劃許可證。國家每年出讓多少土地使有權用于房地產開發，需總量控制，同時，房地產開發應符合城市建設整體規劃要求，因此，必須由建設單位持有關文件向城市規劃主管部門提出申請，由該部門進行審查和核發建設工程規劃許可證后方可申請辦理開工手續。如果未取得建設工程規劃許可證就預售商品房，該房被視為違章建筑，商品房預購方的權利難以切實得到保護。(3)、按提供預售商品房計算，投入開發資金達到工程建設投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期這一條是預售的經濟要件。它強調土地已經開發并初具規模。達到這一標準，才能符合房地產轉讓的條件，體現國家宏觀調控的政策，有效的防止炒賣地皮，制止房地產開發商的投機牟利行為。因為開發商投資達到了一定的比例，基礎工程已經完成，開發商面臨著風險，如果中止投資，將會虧本。因此，這樣規定有利于保證預售方的權利。規定已經確定施工進度和竣工交付日期，便于監督和管理，確定違約責任，也是為了保障預售商品房合同的履行。(4)、向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明，縣級以上人民政府對房地產開發企業提出的預售申請進行審查，實際上是對預售商品房的活動進行監督和管理，防止違法銷售，糾正不法行為。這是國家對商品房預售市場必要的行政管理措施，目的在于促進商品房預售活動的進一步規范化。商品房預售是一種比較特殊的轉讓行為，具有期權交易的性質。預售方投機性較強，買受方風險較大。如不加以控制極易造成混亂。因此，法律為其規定了較之其他房地產轉讓更加嚴格的限制條件是合理的、必要的。在房地產法實施后，商品房預售活動必須按照房地產法規定進行，人民法院審理這類案件應當從嚴掌握，對于違反法定條件的預售商品房的行為或合同應認定為無效。
除此之外，我們認為房地產開發項目的工程進度還須符合：①多層建筑已完成主體結構三分之一以上，②高層建筑已完成地面以下的主體工程兩項條件作為預售管理辦法的補充。
四、關于當前預售合同的缺陷問題
預售合同缺陷是指預售合同及其附件內容片面，損害預購人的利益。[4]預售合同常見的缺陷包括：
（一）面積條款不具體：僅寫明建筑面積，未寫明公共分攤面積和實用面積、套內面積：未進一步寫明廳房、廚房、廁所的套內面積；未寫明發生面積爭議后以何單位的測量數據為準；不合理地規定暫測面積與《房地產證》記載面積的誤差值為1%以內，則互不補償；沒有規定超出或少于暫測面積1%以上，購房者有權解除合同，要求賠償或延期付款（因為開發商打好地基后即已知實際面積），如果退款，退款期限及利息如何計算；不合理地規定以《房地產證》記載面積作為房屋面積的最后認定，因為房屋測繪所常常不親自實地測量，僅憑開發商填寫的報表就確定房屋面積，并寫入《房地產證》。正因為預售合同的面積條款有上述缺陷，才會出現"縮小樓"。
（二）稅費條款：未注明交易管理費、產權登記費、測量費、公證費、律師費、按揭手續費、保險費等從簽訂起到領取《房地產證》止所需的一切稅費的金額及承擔和交納方式、時間；未注明水、電、電話、通信、有線電視、煤氣等設施的初裝或增容費和使用收費標準及其承擔；未制訂排除收費條款；存在模糊性條款，如"有關費用"。
（三）交樓條款和延遲免責條款：由于延遲交樓為最普遍的違約行為，開發商以此借購房者的錢做自己的生意，但害怕承擔違約責任，于是就設計了延遲免責條款。該條款任意地把自然因素、社會因素、技術因素、政府因素等作為開發商延遲交樓的正當理由，延期后交樓日期由開發商確定，并且無最長延遲期限的限制及其處理辦法。雖然由房產主管機關制訂的《預售契約》規定了明確的交樓日期及延遲交樓的法律責任，但存在于合同附件的免責條款實質上完全否定了前述條款，并且因為兩條款不在一處，后者往往為購房者忽略。
（四）質量和保修條款：房屋質量投訴是商品房投訴的熱點之一，但是現行合同范本除了要求經驗收合格才能交付外，并無詳細的質量要求；并無出現質量問題應承擔什么違約責任的規定；并無詳細保修辦法。
（五） 交付房地產證條款：現行合同及其附件沒有任何有關房地產交付的時間、辦證費用承擔及遲延交證的違約責任的規定。
（六）物業管理條款：強迫業主長期選擇某物業管理公司；沒有規定物業管理公司的收費項目、標準及相應的服務內容；沒有限制收費的規定。
（七） 產權擔保條款：未詳細規定開發商的房屋產權存在瑕疵時購房者的救濟方法，包括解除合同，要求賠償損失的金額和方式。
上述預售合同中的缺陷問題，預購人在簽訂預售合同時要特別注意，一定要在合同中用條款加以約束，以保護自己的合法權益。
五、國家行政機關應通過約束開發商的行為來保護預購人的利益
在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比現房買賣大得多。并且在預售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡，基于對弱小消費者特別保護和維護社會秩序穩定的目的考慮。我國在預售制度建立健全方面應十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。比如：
（1）嚴格把握房地產開發公司的成立條件，保證開發商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產開發秩序的穩定，避免一些資信不良者隨意進行房地產開發。
（2）指定地點集中交易，把預售房納入成品房一同管理，便于競價和消費者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會涉及到要實地察看，集中交易使消費者顯得更強大，也有利于防止國家稅收的偷逃。
（3）嚴格貫徹執行國家和地方政府關于房屋預售條件的規定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實現。建議由一個職能部門承擔，這既體現了人性化的要求，也是消費者的現實需要。當然，對售房者雖實行多部門立體審查，但消費者只需審查最終審批文件即可。
（4）嚴格執行統一的預售合同登記監管措施，對不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對開發商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴格限制售方的格式合同。格式合同明顯的忽略某些應盡的義務，對購房者的限制過嚴。由于諸多原因，象上海、北京、廣州、深圳等地的商品房預售合同，往往也是參考性的，因此，應當強制規范合同，加強登記備案管理。對理解上有爭議的條款，做出對開發商不利的解釋，以平衡消費者的相對弱勢地位，體現法律公平。商品房銷售合同雙方簽訂商品房預售合同時，購房人認為可以采用格式合同的，房地產開發企業應當提供由本市有關行政主管部門印刷的商品房購銷合同文本，房地產開發企業不得提供自行印制的商品房購銷合同文本；購房人認為需要采用非格式合同的，可以采用非格式合同。完善的合同是保護預購人的重要手段，但有時面對開發商的惡意是間接、滯后的。為此，立法上采取登記備案來保護購房者的權利，《城市房地產管理法》等法規都規定房屋預售合同必須到房地產管理機關辦理登記，否則不受法律保護。賦予登記過的預售合同排他效力，其權利不同于一般債權，具有特別效力。理由如下：依據債權原理，債權是特定當事人之間的關系，不需公示即可有效。而在房屋預售中這種經過公示的債權，根據公示制度的作用應該產生公信力，具有對抗第三人的效果，即經過公示的債權應優于未經過公示的債權，在它們沖突時，以公示債權為準，這樣可防止一房二賣。賦予經過登記的債權以優先效力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受損害的可能性。 首先，國家立法規范商品房預售行為的本意，在于在建商品房的預售不同于商品房現房銷售。無疑，這種售房方式對于搞活經營、廣籌資金，活躍房地產市場，促進商品房消費和促進房地產業健康發展等具有積極的意義。但是，如果管理不善，極易導致“炒地皮”、“炒樓花”等投機行為發生，導致蓄意詐財或中途倒閉、偷工減料、延遲交房等損害消費者合法權益現象的發生。因此，法律對預售商品房應當具備的條件和監督管理措施都作了明確規定，以維護房地產市場秩序，保障房地產權利人的合法權益。《城市房地產管理法》第四十四條第一款規定了商品房預售的法定條件，第二款和第三款規定的是對預售合同的監督管理措施，共同構成了商品房預售行為的依法登記和依法監管制度。 其次，國家對商品房預售行為實行依法登記和監管制度，主要體現在該法第四十四條第一款第四項“向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明”，和第二款“將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。辦理預售登記是法定條件，申報登記備案是監管措施要求，都是依法登記制度的規定，均不得違反。第三，該項依法登記制度，實行的是部門法定原則、職權法定原則和登記程序法定原則。非法定部門不得受理登記，無法律授權不得辦理登記，非依法定程序登記無效。縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門，通過對商品房預售許可證的發放管理和對預售合同的登記備案管理，達到監督檢查、宏觀調控的目的，有利于這兩個法定管理部門對不符合條件的預售行為予以糾正和查處，有利于掌握預售情況和商品房建成后產權轉移登記發證工作，以切實保障房地產權利人的合法權益。第四，《城市房地產管理法》第四十四條第二款對受理預售合同申報登記備案的法定部門，明確規定為房產管理部門和土地管理部門，并且必須是縣級以上人民政府的這兩個部門。除此之外的其他部門無權受理申報和登記備案。第五，地方各級房地產交易管理所不是法律授權的受理預售合同申報登記備案的法定部門。其辦理預售合同登記備案是違反法律規定的，當然不具有合法登記備案所預期的法律效力。除非其具備《城市房地產管理法》第六條第二款規定的授權，即“縣級以上地方人民政府房產管理、土地管理部門的機構設置及其職權由省、自治區、直轄市人民政府確定。”任何違反該規定的私下授權都是無效的。第六，盡管一些地方的房地產交易管理所也接受并辦理預售合同的登記，但并不是法律規定的申報登記備案。尤其是在《城市房地產管理法》于１９９５年１月１日實施后，凡在中華人民共和國城市規劃區國有土地范圍內取得房地產開發用地的土地使用權，從事房地產開發、房地產交易，實施房地產管理，都應當遵守該法，依法辦事。 第七，商品房預售合同的登記備案制度與商品房買賣合同的過戶登記制度不同。后者是合同產生法律效力的手續制度，即合同生效的特別要件，而前者則是合同成立后生效前，產生對抗第三人效力的手續制度，并不決定合同本身效力。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。
（5）加強房屋查驗和質量監督管理。建筑主管機關應加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應切實查驗是否合格。
（6）加強對房屋預售廣告、宣傳的管理。房地產開發企業作商品房銷售廣告時，必須標明商品房預售證批準文號。未取得商品房預售證或未標明商品房預售許可證批準文號的，房地產開發企業不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關于房地產狀況的說明、示意應當真實、準確。依據《合同法》的規定，像其他商業廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預售廣告中的種種許諾條件，應在簽約時將這些承諾的內容在預售合同的附件中明確約定，按規定開發商對此不得拒絕。
（7）加強對預售資金的管理。《城市房地產管理法》第４４條３款規定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。但對于如何保證監督預售款項使用的問題目前尚無明確法律規定。筆者認為，應當指定或委托房產評估事務所或會計事務所或工程監理機構進行統一管理。消費者有權對資金的使用去向進行查詢，質疑。
（8）嚴格控制預售合同的變更。已經預售的商品房，房地產開發企業因特殊原因需要變更商品房預售合同內容的，應當征得購房人同意，與購房人訂立預售合同變更協議，并報有關管理部門備案。 房地產開發企業單方面變更商品房預售合同內容的，購房人有權解除商品房預售合同，并由房地產開發企業承擔違約責任。
（9）建議規定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關房屋的合法性事項，開發商調整，有關房屋的優先受償權、限制抵押等關鍵信息必須公布。開發商往往以商業秘密為由，把本來應當告知消費者的內容故意隱瞞，比如開發商和承包商的關系，甚至惡意用已售房重復抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產有關的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費者因信息獲知不夠或被誤導而做出錯誤決策。對各地段的地價、房屋的基本成本造價，公布一個指導性的價格，以防止房產開發商暴利，逃避稅收。
（10）應當建立健全房屋中介品評制度，建立開發商的質量、信譽、價格，資質評比制度。便于普通消費者選擇決策。
六、在建議未得到采納之前，購房者應當利用合同充分地保護自我
房屋預售屬于一種買賣關系，合同是雙方當事人的唯一聯系途徑。所以預購人對個人利益最好的保護措施還是依據合同。對此要注意以下幾個問題：
（一）尋求簽約機會平等，最好集團聯合購買，以增加談判的能力和減少節約購房成本。
預購人在選購房產時，應對欲購房產的開發商有所了解，對他們的有關情況進行調查，尋找到合適的交易對象。現在房地產市場逐漸擴大，選擇的余地也在增大，不要圖一時小利，被一些表面現象所蒙騙。利用中介聯合散戶的力量請有經驗的談判高手與開發商談判。
（二）合同條款的爭取。現在預售房屋除簽訂標準合同外，還需另簽補充協議。這些補充協議在實踐中都由開發商單方擬定，其中有的有很多不合理條件和誘騙條款。對于此預購人應親自或委托律師進行識別、據理力爭，以求簽訂公平合理的補充協議，避免自己在合同中居于不利地位。特別是上邊提到的如稅費條款、交樓條款、延遲條款、質量保修條款、交付房地產證條款、物業管理條款以及產權擔保條款等。又如對合同中關于面積計算問題上要注意公共設施面積分攤，避免開發商進行一些不合理的分攤和重復計算。完善的預售合同可以有效地規范開發商的行為，從而有力地促使開發商履行義務，同時也有效地保障了購房者的合法利益。
（三）在簽約之后對合同的執行上，預購人要利用合同中的權利擔保和瑕疵擔保條款的規定，確保自己獲得一幢滿意的房屋。對于開發商的訛詐、違約行為要及時依合同追究違約責任，請求損害賠償或解除合同。
參考書目：
[1]張慶華 著《中國土地法操作實務》P291——P298 法律出版社 2004年8月第二版
[2]周顯志 著《消費信用立法初論》[Ａ] 長沙《財經理論與實踐》1997年 1期
http://one.7u7.net http://hilaw.cn
[3]祝銘山主編《商品房預售合同糾紛》[M] 中國法制出版社 2003年9月版
[4]朱樹英 主編《住宅商品房交易與物業管理案例評析及法律實務》P8，9 2004年2月版
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